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關鍵詞:建筑工程;合同管理;法律糾紛;措施
1.前言
隨著我國社會主義市場經濟的迅速發展,我國的國有施工企業的生產與經營當中產生了許多需要迫切解決的問題。在這些問題當中,最為突出的問題就是不斷增加的法律糾紛問題,法律糾紛不但會造成企業經濟上的巨大損失,而且在很大程度上影響了企業在社會當中的信譽,對企業造成嚴重的負面性影響,進而對企業發展市場和拓展經營造成極為不利的影響。
2.建筑工程合同的法律特征
建筑工程合同的法律特征包括:(1)國家的干預性。當今我國的建筑工程合同的具體內容涉及到了國家的基本建設規劃,所以,我國對建筑工程合同的履行以及制定方面應當根據法律法規來進行必要的干預,這主要表現在國家對建筑工程合同的管理與監督上;(2)主體應當有一定的資格。我國《建筑法》中的有關內容規定,從事建筑行業的工程監理單位、勘察單位、建筑施工單位以及設計單位,應當具備我國法律行政法規所規定的其它條件、擁有從事建筑工作所必須的技術設備、具有國家法定職業資格的專業性技術工作人員、具有符合國家相關規定的注冊資本;(3)建筑工程合同的實際標的是基本的建設工程;(4)建筑工程合同為要約式合同。我國的《合同法》中有條文明確規定,建筑工程合同必須為書面的形式。
3.建筑工程合同的效力
3.1建筑工程合同效力確認的原則
3.1.1確認建筑工程合同效力的一般性原則
依據我國《民法通則》以及《合同法》的相關規定,一般情況下應當從下列的幾個方面來對建筑工程合同法進行審查:(1)審查建筑工程合同當事人意思的表達是否明確和真實;(2)審查建筑工程的主體是否合格;(3)審查建筑工程合同的具體內容是否合法;(4)審查建筑工程合同是否已經切實履行法定審批程序。
3.1.2制定建筑工程合同必須遵循的基本原則
我國的建筑施工合同屬于民事合同的范疇,依據《合同法》以及《民法通則》的規定,應當遵循的法定審批程序包括:誠實信用、等價有償、公平、自愿的原則;民事權益受相關法律保護的原則;協商一致的原則與禁止權力濫用的原則是訂立合同以及從事民事活動最基本的原則。
3.2建筑工程合同效力的確認
建筑工程合同的效力的確認過程為:(1)全面的審查承包方和發包方是否真正的具備承包施工以及建設的具體資質;(2)審查建筑工程合同當事人的意思和態度是否表達真實,意思和態度表達不真實的應當確認為可以撤銷變更的效力待定行為,或者確認為無效的民事行為;(3)審查建筑工程合同是否確實通過了具體的程序;(4)審查建筑工程合同是否有悖于國家產業政策、法律規定、社會公共利益以及國家利益,具體的審查有:建筑工程合同的條款存在欠缺或者不完善,并且合同的雙方無法修正的,建筑工程合同應當確定為不成立,不成立的合同不具有合同效力;(5)審查建筑工程合同的總分包是否完全符合國家法律的具體規定。
4.建筑工程合同履行過程中的糾紛問題
4.1工期糾紛
在建筑工程的建設當中,如果無法將建筑工程在合同所規定的期限之內竣工且交付使用,所引起經濟損失的產生,也是當今常見的履行建筑工程承包合同的糾紛。導致建筑工程的工期無法按時兌現的原因包括承包方和發包方兩個方面,一方面是建筑工程的承包方由于建筑設備、勞力或者施工組織不力而無法滿足合同的工期要求,從而造成工期延誤;另一方面,建筑工程的發包方未依照建筑工程合同具體規定的期限來要求提供資金、設備、設計技術資料、場地、原材料等,包括開工后被迫緩建及停建或者無法按時開工,這樣不但使建筑工期延遲,還會給承包方帶來窩工和停工方面的經濟損失。
4.2質量糾紛
較為常見的建筑工程合同履行糾紛還有建筑工程竣工后,建筑的實際質量與要求的質量不符,從而導致財產和人身的傷害或者不能按照設計功能使用。建筑工程質量問題出現后,應當明確問題的責任,尤其是切實的實施質量終身負責制度后,就更加的需要劃分清楚問題的責任。造成建筑工程質量問題的原因有發包方和承包方雙方的責任,比如發包方提供的設備、原料、設計不符合要求,還有承包方技術和管理力量缺乏,組織措施不力,技術方案不合理等。
4.3結算糾紛
結算糾紛通常是由于建筑工程合同中所規定的工程造價低于實際的承包工程造價,或者是因為建筑工程地質情況產生較大變化而導致設計變更,建筑工程的承包人不能按照合同規定好的價款來完成建筑工程的建造,而向建筑工程發包人要求必要的補償價差,或者建筑工程發包人以不正當或者正當的理由拒絕價差補償而造成的糾紛。
5.建筑工程合同風險防范措施
5.1抓好合同評審制度建設
在建筑工程合同制定之前,應當按照相應的程序來對建筑工程進行嚴格的評審,法律顧問必須盡早的介入到建筑工程當中,并積極參與到合同的擬定工作中。應當將有關建筑工程的法律法規的具體含義吃透,并詳細的研究建筑工程合同的各項條款,充分的維護企業的各項合法權益,尤其要重視義務和權力不對等的條款,最大限度的降低或者避免法律風險,防止企業的信譽和經濟受到損害。
5.2在合同履行中實施管理與監控
在建筑工程合同履行過程當中,應當及時對照建筑工程合同以及國家相關法律法規,來對建筑工程進行全面的管理和監控,加強建筑工程各個方面的協調性,為履行建筑工程合同打造出穩定的外部環境。與此同時,還應當重視原始證據、基礎材料的整理和收集工作,建筑工程合同當中履行的具體狀況應最大限度的以書面的形式記錄下來,還要力爭得到設計部門、監理部門以及業主等方面的簽字認可。
5.3工程款回收的法律管理及監控
企業經濟效益的具體體現是施工單位按期完成建造任務,并依照建筑工程合同的相關規定收回必要的工程款項。應當根據建筑工程合同及我國相關法律法規的具體規定,在最短的時間內收回建筑工程款。如果需要,也可以采取非訴訟或者訴訟的方式來收回建筑工程款,但是應當盡量的采用非訴訟的方式。除此之外,對于工程分包人與材料供應商的各種付款要求,應當盡可能的減少爭端和糾紛,以避免工程訴訟案件對企業的信譽和形象帶來不必要的損害。
6.結束語
總而言之,我國的建筑施工企業必須嚴格的遵循《建筑法》、《合同法》等法律法規的具體規定,運用法律的手段來維護企業自身的合法權益。此外,還應當有效的掌握建筑工程合同的具體特點,充分的分析和研究建筑工程合同和產生法律糾紛的種類及原因,運用行之有效的措施,來加強建筑工程合同的管理,徹底的防范法律糾紛問題的產生。(吉林大學法學院法律碩士;吉林;長春;130000)
參考文獻
[1]周寧峰.工程合同風險責任的規定、約定與管理[J].建筑,2003(1).
[2]沈琦.淺談民房承建合同的性質及法律適用[J].法制與社會,2009(21).
關鍵詞:企業;合同法律風險;分析;防控
合同在企業當中的地位和作用是非常重要的,合同是企業在日常的經濟活動當中獲得收益的紐帶,于此同時,合同也能夠產生一些糾紛。企業在日常的經濟活動當中,在簽訂、履行、變更和中止經濟合同的過程中,以及確定違反合同所需要承擔責任的過程中,企業利益可能受到的損害,就是企業合同法律風險。企業合同法律風險具有可控性的特點,它是企業最經常見到的一種重要的法律風險。隨著我國法律法規的不斷健全,怎樣更好地對企業的合同法律風險進行防控已日益引起企業的關注。
一企業合同法律風險分析
1.合同法律風險意識淡薄。
眾所周知,從本質上來講,市場經濟是一種法制經濟,是一種契約性質的經濟。合同體現了一種民事法律關系。倘若合同是合法的,那么合同雙方的權利與義務就會受到法律的保護,具有法律效力。如果合同法律意識淡薄,就很容易招致風險。這種合同法律風險主要表現在兩個方面:一方面是不能夠自覺地依法經營,很容易從自身的利益角度考慮,不限于法律法規的制約,做一些違反法律法規的事情,比如,作假、打球等;另一方面是不能夠積極主動地進行事前預防和事中控制,不具備審查合同法律的能力,在遇到問題的時候,不急于應用法律來維護自己的合法權利。
2.簽訂合同存在的風險。
簽訂合同存在的風險,一方面是沒有做好充分的準備工作,比如對合同方的年檢情況、資質證明、準入許可、信用狀況、履約能力、資信情況和主體資格等調查不力,或者是沒有認真核對經辦人的授權委托書;另一方面是合同條款的內容欠缺,約定不具體,用詞不夠標準,容易引起歧義等。審查合同不到位或者是沒有進行法律上的審查,就可能會使合同不具備全面性與合法性。
3.履行合同存在的風險。
企業在履行合同的過程中,由不可抗力因素或者是對方違約而對企業造成的各種損失,就是履行合同的存在的風險。一方面是企業在履行合同的過程中缺少管理,沒有注意到合同方的一些變化,不能夠盡早地發現問題,并加以解決,這導致出現了一些不應有的損失與糾紛;另一方面是對違約沒有快速地做出反應,決策延誤,策略不當或者是追究不力致使企業經濟受損。
4.證據缺失存在的風險。
法律是重視證據的。合同法律的證據有合同正本、質量檢驗報告、談判記錄和經濟往來的一些憑據等等,倘若企業保留證據缺失或者是沒有保留證據,那么在發生糾紛的時候會使企業陷入被動的僵局。
二 企業合同法律風險防控
1.增強合同法律風險意識。
企業認識風險與防控風險的前提條件是增強合同法律風險意識,增強合同法律風險意識也是企業建立合同法律風險防控機制的基礎。要想增強企業管理者的合同法律風險意識,一方面需要提高管理者對合同法律的認識程度,另一方面要使管理者積極主動地學法、用法和維法。因此,企業需要大力地宣傳合同法律法規風險防控知識,應用經驗交流、案例教學和集中講課的方式,使各個部門的管理者,尤其是低層的業務主管,讓他們認識到合同法律風險和危害,增強管理者的責任感與防控意識。于此同時,教授他們合同的起草、簽訂合同需要注意的問題和談判技巧等知識,以使他們的業務能力得到提高,避免出現錯漏現象。企業需要按部就班地對全體員工進行培訓,以增強員工的法律意識,創設一種人人都學法、用法和講法的氛圍。
2.建立組織管理體系。
建立和完善合同組織管理體系是加強合同管理和防控合同法律風險的保障。根據我國法律的有關規定,只能由企業法人代表和授權的委托人簽訂企業的合同和行使合同的訴訟權。因此,企業需要遵循大力協同、合理分工和統一管理的原則,建立一套法人代表主管,由專門的法律事務機構統一管理,各個部門分開管理,具體責任人專門管理,相互配合,彼此協調,縱橫成網,上下成線的合同組織管理體系,并實施崗位負責制,讓合同工作事事有人管理,層層有人抓,各盡其責,各司其職,確保落實。對于牽涉到的一些數額比較大的購銷合同、重大技術的引進、對外擔保、投資融資和企業的兼并重組等合同,需要特殊對待。
3.創建預警機制。
企業創造條件,運用一些比較先進的管理合同的軟件,借助信息化手段創建企業合同法律風險防控預警機制,應用信息化平臺展現企業合同財務風險、經營風險和法律風險,以做出迅速地反應,實時地應對。加大收集跟企業經營和行業發展有關聯的法律、法規、司法解釋等資料,跟蹤與分析跟企業合同法律有關聯的立法傾向,創建信息數據庫,并不斷地加以更新,以更加有效地防控合同法律風險。
4.合同檔案管理。
收集與整理合同檔案也是非常重要的一項內容,在履行合同的過程中,在合同之外的一些往來憑證,比如匯款單、發票復印件、簽收單、到貨驗收證明、合同正本、購銷項目中的訂貨單、質量檢驗報告、談判記錄、對賬單,建設工程項目當中的工期順延、竣工驗收材料與簽證確認等有關聯的材料,以及合同雙方在履行合同過程中的函件和往來傳真都是最有力的證據,實時地收集與整理這些證據,可以把履行合同的整個過程完整地記錄下來,以明確合同雙方的責任,便于在出現糾紛的時候提供最有力的證據,維護企業經濟利益與合法權益。
5.實時地處理合同法律糾紛。
事實上,企業合同法律風險是客觀存在,因此,會不可避免地發生一些糾紛與爭議。企業針對一些潛在的合同法律糾紛,需要評估它的影響,提出一些應急的解決方案,以盡早地防控合同法律風險。企業在面對合同糾紛的時候,需要迅速地反應與積極地應對,提出一些處理糾紛的建議。根據我國有關合同法的要求,當事人可通過和解、調解、仲裁與訴訟的方式來處理合同法律糾紛。實時地解決好合同法律糾紛,防控合同法律風險,應用法律手段維護企業的經濟利益與合法權益是企業可持續發展的保障。
三 結語
綜上所述,企業合同法律風險的防控是一個系統、動態和長期的工作,這既需要企業人員的專業法律法規知識,又需要企業各個職能部門的互相配合與協調。只有以組織管理體系作為依托,在實踐當中不斷地積累經驗,才可以更好地防控企業合同法律風險,使企業的利益得到最大程度的保障。
參考文獻
[1] 廖林.工程項目管理中合同法律風險的防范與控制[J].技術與市場.2011(09)
關鍵詞:采油企業 法律風險 防控
中圖分類號:DF412.1
文獻標識碼:A
文章編號:1004-4914(2013)01-094-02
企業法律風險防控機制,是指企業為規避負面法律后果建立的法律風險評估識別、控制、監控與化解體系。中央企業法制工作第三個三年目標中明確提出:通過2012年至2014年的三年努力,著力完善企業法律風險防范機制,法律風險防范機制的完整鏈條全面形成,因企業自身違法違規引發的重大法律糾紛案件基本杜絕。因此,對采油企業來說,抓好法律風險防控機制建設,不僅是我們的生產經營的需要,也是我們面臨的政治責任。
一、建立法律風險防控機制對采油企業的意義
采油企業作為油氣生產單位,用工量大、生產場所范圍廣、地方關系復雜,法律風險的范圍非常廣泛,涉及到生產經營的方方面面,關系到管理過程中所有的人和環節。緊緊圍繞采油企業中心工作,構建適合采油企業的法律風險防控機制,對正確認識法律風險,做好法律風險防控,保障采油企業生產經營穩定具有重要意義。
1.構建法律風險防控機制,是社會發展對企業的現實要求。首先,中國經濟處于轉型階段,體制改革不斷深入,經濟結構和關系錯綜復雜,企業面臨的法律風險加??;其次,中國仍處于市場經濟初級階段,企業的外部法律環境仍在日臻完善,抵御市場風險的能力有限,可供企業借鑒的經驗也不多,也使得企業面臨的法律風險加大;再者,相比國資委法制工作要求,采油企業法律管理的基礎比較薄弱,在法治理念、管理體系和方法上還有不小差距,使得在參與市場活動時面臨的法律風險更加復雜。因此構建法律風險防控機制,對采油企業的發展,具有不可置疑的積極作用。
2.構建法律風險防控機制,是采油企業生存和發展的長遠需要?,F代的企業管理要求把法律風險防控機制提高到企業戰略發展的高度。中石化集團公司提出要建設世界一流能源化工公司的長遠目標,作為子公司的采油企業必須要加強法律風險防控,客觀評估國內國際法律風險環境,制定一套科學的法律風險戰略管理措施,才能提高國際競爭力。所以,采油企業要把構建法律風險防控機制作為一項基本的企管措施,逐步建設完善戰略性、常規性的法律風險防控機制。
3.構建法律風險防控機制,是提高采油企業的法律風險防御能力的必然要求。風險防控要防范于未然。企業外部的法律環境發生變化,或由于包括企業自身在內的主體未按照法律規定或合同約定有效行使權利、履行義務,都會產生負面法律后果。法律風險是以承擔法律責任為特征,具有可控性。但如果對法律風險估計不足或處理不當,未能有效進行法律風險防控,都會帶來嚴重的法律后果。法律風險存在于企業經營發展的每一個環節,必須建立法律風險防范機制,規范經營管理行為,依法規避和防范法律風險。
二、采油企業管理中常見的法律風險形式
根據油田的整體法律環境,結合采油企業實際情況和內部管理流程,采油企業主要面臨以下幾個方面的法律風險。
1.市場交易風險。指采油企業在與其它單位進行經濟往來行為過程中發生的風險,主要是合同的簽訂與履行存在的法律風險。包括在合同訂立、生效、履行、變更和轉讓、終止及違約責任的確定過程中,有受到損失或損害的可能性。在簽訂合同的過程中,有時會出現合同相對人主體不適格、合同條款約定不明或越權簽約的現象;在采油企業建設工程合同、技術合同、承攬合同等合同中,由于外委計劃滯后或生產應急項目等原因,有時會發生事后補簽合同的現象;在合同履行的過程中,有時會出現不履行、遲延履行、不適當履行、質量瑕疵、部分給付等不符合法定和約定的情形;在發生合同爭議時,不是依法解決而是采取私了的辦法處理等。這些做法使合同失去了應有的約束力,也無法實現合同預防和控制法律風險功能,很容易使我方陷入不利的局面,給企業造成不必要的經濟損失。
2.行政管制風險。指政府對企業進行規范和限制方面存在的風險。采油企業屬于中央企業范疇,長期以來由于地方政府不是中央企業的責任主體和利益主體,中央和地方的利益沖突給采油企業帶來的法律風險難以避免,特別是“地方保護主義”在土地、價格、稅務、公檢法等方面給企業運行帶來的負面影響較大。它主要以行政部門對采油企業生產經營過程進行檢查的形式出現,各種檢查使采油企業存在被處罰的可能性。
3.環境保護風險。采油企業勘探開發不可避免地要對采油企業區域內的草原、水域、林地、河道等生態要素造成不同程度的破壞和影響,隨著國家對生態環境保護要求的提高,如不及時恢復地貌和植被,會遭到更多的行政處罰和索賠,企業形象也會受到較大影響。
4.人力資源管理風險。在人力資源管理過程各個環節中,都有相關的勞動法律法規的約束。人力資源管理的法律風險產生于勞動者與單位享有的權利和承擔義務之間的沖突,主要表現在勞動合同的履行、勞動關系的解除以及工資報酬、福利待遇、勞動保護、勞動兼職等方面發生的糾紛。隨著《勞動合同法》實施的不斷深入,各種規范制度會日益增多,員工的自我保護意識在逐漸加強,任何違反法律或不規范的行為都有可能造成不良影響,引發勞動糾紛。尤其在解除勞動合同、職工處分、臨時性用工管理、離崗干部管理等方面不同程度地存在法律風險。
5.財務風險。指企業財務管理過程中在貨幣資金管理、資金收、撥款管理、應收賬款管理等方面行為不當造成損失。主要包括:未經審批私自開設銀行賬戶;對外付款未按規定權限審批,導致資產損失;網銀卡和密碼未分開保管,導致資金被非法挪用;應收賬款業務不規范,責任不落實,造成損失等。
6.侵權風險。指采油企業作為一方主體,與地方企業和個人因生產經營過程中的某些原因造成糾紛的可能性。在對外協作或交流中,由于缺乏知識產權保護意識和必要的制度約束,使我方知識產權得不到有效的保護;在計算機軟件應用方面,使用盜版軟件的情況比較普遍,潛在遭受訴訟索賠的風險。
7.證照和印章管理風險。證照管理風險指需要取得國家、地方政府、相關部門頒發的特定資格證照的單位與個人,未按法定程序取得證照、取得證照后未按要求進行年檢或未按規定合法使用證照帶來的法律風險。印章管理風險是指單位或部門不注重印章管理,個別人員私自使用印章,惡意簽約、擔保、出證等可能給企業帶來的法律風險。
8.稅收風險。稅收法律風險是指企業涉稅行為不當而造成的法律風險,包括避稅、漏稅、偷稅等法律風險。
9.訴訟風險。訴訟的結果將對企業的利益造成直接或間接的影響,訴訟涉及到調查取證、參加庭審、協調關系等復雜過程,任何一個環節處理不妥,對案件的結果都將產生影響。
10.其它風險。指包括突發性的事件或自然災害在內的其它原因造成的風險。
三、做好采油企業法律風險防控工作的有效途徑
法律在市場經濟中起著引導、規范和保障的作用,“依法治企”是做好企業法律風險防控的根本手段。作為一個采油企業,要立足于改革穩定和生產經營,強化法律風險意識,健全法律工作機構,完善法律顧問制度,加強過程控制管理,才能有效構筑法律風險防控屏障。
1.強化內控的宣傳與培訓,提高風險識別能力。全面實施內部控制制度,是中石化集團公司“精細管理、極限管理”的要求,是實現“人治”到“法治”的制度保障,能夠有效控制經營風險、保障資產安全和保證財務信息真實可靠,滿足國內外資本市場監管要求。油田企業點多面廣,相對分散,是沒有圍墻的工廠,長期以來油田企業大干快上,資金流量大,人員補充多,人員素質參差不齊,制度建設相對滯后,干部職工風險意識和危機意識相對薄弱。所以,要強化內控宣傳和普法教育,增強風險意識。日常工作中,對領導層、執行層和普通職工進行三級內控培訓,采取多渠道、多形式的宣傳措施,為內控制度的執行營造了一個良好的環境,增強內控理念,提高內控制度認識,奠定有效執行內控、防范經營風險的基礎。
2.建立健全法律工作機構,完善法律事務規章制度。采油企業要全面推進依法治企,認真落實內控制度,規范企業管理,就應該加大企業內部法律事務工作的協調力度,規范經營秩序,正確處理案件,最大限度地維護企業合法權益。企業應成立由主要領導任主任,分管領導任副主任、成員由相關科室及業務部門的人員組成的法律事務協調委員會,并明確機構的職責;照章辦事是管理到位的保證,健全規范的制度是實施有效管理的基礎,要建立和完善企業法律防控規章制度,包括重大合同審查會簽制度、授權委托制度、企業法律顧問咨詢制度、重大決策法律意見書制度、重大法律事項聯合審議制度、企業涉外文字材料審查把關制度、法律事項督辦制度、知識產權保護制度等等。依靠規章制度嚴格規范經濟業務行為和干部職工行為,將有效地規避各種法律風險,維護企業的合法權益。
3.深入落實法律顧問制度,建立基層法律工作框架體系。按照國家法律顧問制度實施要求,成立法律事務部門,作為獨立的職能部門運作,明確法律事務部門的責任,設置專門的法律事務崗,配備專職的法律事務人員,建立由企業負責人、總法律顧問、法律事務機構、法律顧問、基層法律聯絡員組成的工作框架體系。采油企業還可采用聘請專職律師和培養企業法律事務人員相結合的方式,進一步落實法律法律顧問制度,一方面利用律師豐富的法律知識為企業的重大經濟活動提供較為完善的法律咨詢服務,有效規避法律風險;另一方面加快企業員工中法律事務人員的培養和取證工作,發揮內部法律工作者對企業熟悉、了解較為充分的優勢,制定完善的法律保護體系,保證企業依法經營、依法管理。
4.突出強化法律風險防控,構建法律風險防控保障體系。法律事務部門應把法律風險防范、控制的著力點落腳到法律事務工作上,努力把法律風險防范和法律審核把關工作滲透到生產經營、改革發展的各個環節中去。一是建立法律風險防范機構。單位成立法律風險防范辦公室,協調處理法律風險的防范,指導法律事務工作人員開展法律風險防控,糾正基層單位違規的行為。二是規范法律風險防范工作程序?;鶎釉谏a經營中預測到或發現可能發生法律糾紛,必須立即向法律風險防范辦公室匯報,由防范辦公室安排相關部門配合解決的法律糾紛防范事務,避免損失擴大。三是開展法律風險防范責任追究。對日常工作中容易發生的風險等進行分類,明確責任管理單位,實施督查和責任追究。
5.加強合同的過程管理,事前防控各種法律風險。合同是企業從事經濟活動取得經濟效益的紐帶,同時也是產生糾紛的根源。合同風險防范首要目標在于有效防范合同糾紛,以有效降低經營風險,實現利益最大化。嚴把資質審查關,嚴控市場準入,夯實防控基礎;嚴把法律論證關,法律合同工作人員,對項目隨時提供法律意見,為領導決策提供依據;嚴把合同簽約關,增加QHSE合同條款,保證所簽合同合法有效;嚴把監督履約關,法律事務工作人員積極參加對合同項目的檢驗、驗收,提出相關合同結算意見;深入施工現場進行定期和不定期的檢查、抽查,對合同履行情況進行動態管理;建立合同檔案,對歸檔資料建立統一臺賬,合同管理既要走足程序,也要留下痕跡。
6.完善人力資源管理體系,加強人力資源領域風險防控。一是建立科學的人力資源管理開發和評價體系,加強日常管理,從人力資源管理的角度評判某個員工從事管理工作會給企業帶來還是減少法律風險,并不斷完善管理制度。二是加強勞動合同的履約管理,認真落實勞動合同的簽訂、期滿考核通知、考核續簽、變更、終止、解除等工作,把勞動合同法的貫徹實施當成企業規范員工管理的一項措施和手段,不斷提高人力資源管理水平,構建和諧勞動關系,規避用工風險和勞動爭議。
7.堅持依法治企,優化訴訟糾紛案件管理機制。妥善處理糾紛案件是防控企業法律風險的最后防線。采油企業開放性的生產經營特點,決定了油地關系的復雜性和行政爭議的多發性。法律事務部門要前移工作重心,早謀劃、早研究、早介入。一是要綜合運用公證保全證據法等手段,提高訴訟糾紛處理能力和辦案質量,維護企業合法權益。二是做好案件信息反饋,認真分析總結案件產生的原因,剖析生產經營過程中存在的問題,提出法律意見書,進一步完善制度,堵塞漏洞,有效避免風險。
參考文獻:
一、建立法律風險防控機制對采油企業的意義
采油企業作為油氣生產單位,用工量大、生產場所范圍廣、地方關系復雜,法律風險的范圍非常廣泛,涉及到生產經營的方方面面,關系到管理過程中所有的人和環節。緊緊圍繞采油企業中心工作,構建適合采油企業的法律風險防控機制,對正確認識法律風險,做好法律風險防控,保障采油企業生產經營穩定具有重要意義。
1.構建法律風險防控機制,是社會發展對企業的現實要求。首先,中國經濟處于轉型階段,體制改革不斷深入,經濟結構和關系錯綜復雜,企業面臨的法律風險加劇;其次,中國仍處于市場經濟初級階段,企業的外部法律環境仍在日臻完善,抵御市場風險的能力有限,可供企業借鑒的經驗也不多,也使得企業面臨的法律風險加大;再者,相比國資委法制工作要求,采油企業法律管理的基礎比較薄弱,在法治理念、管理體系和方法上還有不小差距,使得在參與市場活動時面臨的法律風險更加復雜。因此構建法律風險防控機制,對采油企業的發展,具有不可置疑的積極作用。
2.構建法律風險防控機制,是采油企業生存和發展的長遠需要。現代的企業管理要求把法律風險防控機制提高到企業戰略發展的高度。中石化集團公司提出要建設世界一流能源化工公司的長遠目標,作為子公司的采油企業必須要加強法律風險防控,客觀評估國內國際法律風險環境,制定一套科學的法律風險戰略管理措施,才能提高國際競爭力。所以,采油企業要把構建法律風險防控機制作為一項基本的企管措施,逐步建設完善戰略性、常規性的法律風險防控機制。
3.構建法律風險防控機制,是提高采油企業的法律風險防御能力的必然要求。風險防控要防范于未然。企業外部的法律環境發生變化,或由于包括企業自身在內的主體未按照法律規定或合同約定有效行使權利、履行義務,都會產生負面法律后果。法律風險是以承擔法律責任為特征,具有可控性。但如果對法律風險估計不足或處理不當,未能有效進行法律風險防控,都會帶來嚴重的法律后果。法律風險存在于企業經營發展的每一個環節,必須建立法律風險防范機制,規范經營管理行為,依法規避和防范法律風險。
二、采油企業管理中常見的法律風險形式
根據油田的整體法律環境,結合采油企業實際情況和內部管理流程,采油企業主要面臨以下幾個方面的法律風險。
1.市場交易風險。指采油企業在與其它單位進行經濟往來行為過程中發生的風險,主要是合同的簽訂與履行存在的法律風險。包括在合同訂立、生效、履行、變更和轉讓、終止及違約責任的確定過程中,有受到損失或損害的可能性。在簽訂合同的過程中,有時會出現合同相對人主體不適格、合同條款約定不明或越權簽約的現象;在采油企業建設工程合同、技術合同、承攬合同等合同中,由于外委計劃滯后或生產應急項目等原因,有時會發生事后補簽合同的現象;在合同履行的過程中,有時會出現不履行、遲延履行、不適當履行、質量瑕疵、部分給付等不符合法定和約定的情形;在發生合同爭議時,不是依法解決而是采取私了的辦法處理等。這些做法使合同失去了應有的約束力,也無法實現合同預防和控制法律風險功能,很容易使我方陷入不利的局面,給企業造成不必要的經濟損失。
2.行政管制風險。指政府對企業進行規范和限制方面存在的風險。采油企業屬于中央企業范疇,長期以來由于地方政府不是中央企業的責任主體和利益主體,中央和地方的利益沖突給采油企業帶來的法律風險難以避免,特別是“地方保護主義”在土地、價格、稅務、公檢法等方面給企業運行帶來的負面影響較大。它主要以行政部門對采油企業生產經營過程進行檢查的形式出現,各種檢查使采油企業存在被處罰的可能性。
3.環境保護風險。采油企業勘探開發不可避免地要對采油企業區域內的草原、水域、林地、河道等生態要素造成不同程度的破壞和影響,隨著國家對生態環境保護要求的提高,如不及時恢復地貌和植被,會遭到更多的行政處罰和索賠,企業形象也會受到較大影響。
4.人力資源管理風險。在人力資源管理過程各個環節中,都有相關的勞動法律法規的約束。人力資源管理的法律風險產生于 勞動者與單位享有的權利和承擔義務之間的沖突,主要表現在勞動合同的履行、勞動關系的解除以及工資報酬、福利待遇、勞動保護、勞動兼職等方面發生的糾紛。隨著《勞動合同法》實施的不斷深入,各種規范制度會日益增多,員工的自我保護意識在逐漸加強,任何違反法律或不規范的行為都有可能造成不良影響,引發勞動糾紛。尤其在解除勞動合同、職工處分、臨時性用工管理、離崗干部管理等方面不同程度地存在法律風險。
5.財務風險。指企業財務管理過程中在貨幣資金管理、資金收、撥款管理、應收賬款管理等方面行為不當造成損失。主要包括:未經審批私自開設銀行賬戶;對外付款未按規定權限審批,導致資產損失;網銀卡和密碼未分開保管,導致資金被非法挪用;應收賬款業務不規范,責任不落實,造成損失等。
6.侵權風險。指采油企業作為一方主體,與地方企業和個人因生產經營過程中的某些原因造成糾紛的可能性。在對外協作或交流中,由于缺乏知識產權保護意識和必要的制度約束,使我方知識產權得不到有效的保護;在計算機軟件應用方面,使用盜版軟件的情況比較普遍,潛在遭受訴訟索賠的風險。
7.證照和印章管理風險。證照管理風險指需要取得國家、地方政府、相關部門頒發的特定資格證照的單位與個人,未按法定程序取得證照、取得證照后未按要求進行年檢或未按規定合法使用證照帶來的法律風險。印章管理風險是指單位或部門不注重印章管理,個別人員私自使用印章,惡意簽約、擔保、出證等可能給企業帶來的法律風險。
8.稅收風險。稅收法律風險是指企業涉稅行為不當而造成的法律風險,包括避稅、漏稅、偷稅等法律風險。
9.訴訟風險。訴訟的結果將對企業的利益造成直接或間接的影響,訴訟涉及到調查取證、參加庭審、協調關系等復雜過程,任何一個環節處理不妥,對案件的結果都將產生影響。
10.其它風險。指包括突發性的事件或自然災害在內的其它原因造成的風險。
三、做好采油企業法律風險防控工作的有效途徑
法律在市場經濟中起著引導、規范和保障的作用,“依法治企”是做好企業法律風險防控的根本手段。作為一個采油企業,要立足于改革穩定和生產經營,強化法律風險意識,健全法律工作機構,完善法律顧問制度,加強過程控制管理,才能有效構筑法律風險防控屏障。
1.強化內控的宣傳與培訓,提高風險識別能力。全面實施內部控制制度,是中石化集團公司“精細管理、極限管理”的要求,是實現“人治”到“法治”的制度保障,能夠有效控制經營風險、保障資產安全和保證財務信息真實可靠,滿足國內外資本市場監管要求。油田企業點多面廣,相對分散,是沒有圍墻的工廠,長期以來油田企業大干快上,資金流量大,人員補充多,人員素質參差不齊,制度建設相對滯后,干部職工風險意識和危機意識相對薄弱。所以,要強化內控宣傳和普法教育,增強風險意識。日常工作中,對領導層、執行層和普通職工進行三級內控培訓,采取多渠道、多形式的宣傳措施,為內控制度的執行營造了一個良好的環境,增強內控理念,提高內控制度認識,奠定有效執行內控、防范經營風險的基礎。
2.建立健全法律工作機構,完善法律事務規章制度。采油企業要全面推進依法治企,認真落實內控制度,規范企業管理,就應該加大企業內部法律事務工作的協調力度,規范經營秩序,正確處理案件,最大限度地維護企業合法權益。企業應成立由主要領導任主任,分管領導任副主任、成員由相關科室及業務部門的人員組成的法律事務協調委員會,并明確機構的職責;照章辦事是管理到位的保證,健全規范的制度是實施有效管理的基礎,要建立和完善企業法律防控規章制度,包括重大合同審查會簽制度、授權委托制度、企業法律顧問咨詢制度、重大決策法律意見書制度、重大法律事項聯合審議制度、企業涉外文字材料審查把關制度、法律事項督辦制度、知識產權保護制度等等。依靠規章制度嚴格規范經濟業務行為和干部職工行為,將有效地規避各種法律風險,維護企業的合法權益。
3.深入落實法律顧問制度,建立基層法律工作框架體系。按照國家法律顧問制度實施要求,成立法律事務部門,作為獨立的職能部門運作,明確法律事務部門的責任,設置專門的法律事務崗,配備專職的法律事務人員,建立由企業負責人、總法律顧問、法律事務機構、法律顧問、基層法律聯絡員組成的工作框架體系。采油企業還可采用聘請專職律師和培養企業法律事務人員相結合的方式,進一步落實法律法律顧問制度,一方面利用律師豐富的法律知識為企業的重大經濟活動提供較為完善的法律咨詢服務,有效規避法律風險;另一方面加快企業員工中法律事務人員的培養和取證工作,發揮內部法律工作者對企業熟悉、了解較為充分的優勢,制定完善的法律保護體系,保證企業依法經營、依法管理。
4.突出強化法律風險防控,構建法律風險防控保障體系。法律事務部門應把法律風險防范、控制的著力點落腳到法律事務工作上,努力把法律風險防范和法律審核把關工作滲透到生產經營、改革發展的各個環節中去。一是建立法律風險防范機構。單位成立法律風險防范 辦公室,協調處理法律風險的防范,指導法律事務工作人員開展法律風險防控,糾正基層單位違規的行為。二是規范法律風險防范工作程序?;鶎釉谏a經營中預測到或發現可能發生法律糾紛,必須立即向法律風險防范辦公室匯報,由防范辦公室安排相關部門配合解決的法律糾紛防范事務,避免損失擴大。三是開展法律風險防范責任追究。對日常工作中容易發生的風險等進行分類,明確責任管理單位,實施督查和責任追究。
5.加強合同的過程管理,事前防控各種法律風險。合同是企業從事經濟活動取得經濟效益的紐帶,同時也是產生糾紛的根源。合同風險防范首要目標在于有效防范合同糾紛,以有效降低經營風險,實現利益最大化。嚴把資質審查關,嚴控市場準入,夯實防控基礎;嚴把法律論證關,法律合同工作人員,對項目隨時提供法律意見,為領導決策提供依據;嚴把合同簽約關,增加QHSE合同條款,保證所簽合同合法有效;嚴把監督履約關,法律事務工作人員積極參加對合同項目的檢驗、驗收,提出相關合同結算意見;深入施工現場進行定期和不定期的檢查、抽查,對合同履行情況進行動態管理;建立合同檔案,對歸檔資料建立統一臺賬,合同管理既要走足程序,也要留下痕跡。
關鍵詞:電力企業;法律風險;防范模式
一、引言
企業法律風險, 根據教科書的定義,是指由于企業外部法律環境發生變化, 或由于包括企業自身在內的法律主體未按照法律規定或合同約定有效行使權利、履行義務,而對企業造成負面法律后果的可能性。在市場經濟中,企業作為法律規范的主體之一,只要其行為涉及法律規定,就有可能存在法律風險,電力企業也不例外。電力企業同其他行業一樣,也面臨著深化體制改革,推進電力市場建設,完善現代企業制度等艱巨任務。隨著外部環境的不斷變化和自身發展的客觀需求,電力企業在獲得機會的同時必然也會面臨更大的風險。因此,電力企業必須對經營管理的全過程進行法律風險監控,實施法律風險控制措施,建立高效的法律風險防范體系,這樣才能有效地預測和警示法律風險和危機,將風險及時地化解,有效保障企業持續健康發展。
二、基層供電企業的法律風險探析
由于基層供電企業處于整個電網末端,直接面對電力市場及管理電力設施設備,處于非常復雜多變的環境,法律風險點也非常之多,對企業可能產生重要影響的主要有以下類:
(1)國家法律法規、政策變化帶來的法律風險。1)法律法規、政策更新變化。2)由行政事業單位轉變為企業后,存在無權執法的違法風險。
(2)人身觸電事故法律風險。1)電力設施未懸掛或未按要求懸掛安全警示牌。2)電力設施保護區劃分不明。3)電力導線對地安全距離不夠。4)供電導線對其他建筑物安全距離不夠。5)配電變壓器臺區安裝不合格、不規范。6)電力施工未盡安全保障義務導致行人傷害。7)對破產倒閉或長期未用電的用戶送電。8)未嚴格履行職責而造成重大責任事故。9)電力設施拉線、變壓器接地線帶電造成觸電。10)電力設施外掛引發事故。11)沒有采取措施清除房障、樹障、路障,導致人員觸電。12)為客戶設計或施工的電氣工程不規范、不安全引發事故。13)電力電桿爬梯距地面太近。14)電力線路經過魚塘。
(3)用電檢查過程中產生的法律風險。1)對用戶竊處理的程序不規范。2)違法進行用電檢查。3)違法收集竊電證據。4)違法用電、竊電證據未保全。5)違法用電、竊電證據收集不規范導致證據無效或薄弱。
(4)勞動用工管理法律風險。1)不簽訂勞動合同或合同簽訂的形式不合理。2)合同文書字跡潦草或有涂改現象,不規范。3)勞動合同條款不齊全,不規范。3)合同細節疏忽。4)勞動合同到期未及時續簽。5)合同殘缺或遺失。6)勞務派遣合同不完善。7)對違紀員工處理欠規范。8)各類臨時用工管理不規范。
(5)供用電合同糾紛。1)合同主體錯誤。2)不簽訂供用電合同。3)合同文書字跡潦草不規范。4)供用電合同產權界定不明。5)合同免責條款不齊全,不規范。6)合同中權力主張不充分。7)合同細節疏忽。8)合同殘缺或遺失。9)不能按合同保證供電質量。10)欠費未按訴訟時效追討或未留下追討證據。11)報裝指定銷售或捆綁銷售電力器材。12)停電程序不規范。13)因供電系統卡口或系統有功缺額,壓限及戶負荷。
(6)電網建設工程帶來的法律風險。1)電力建設項目相關審批程序不到位,手續不齊全。2)電力建設項目在征地、拆遷過程中引發的糾紛。3)阻工引發糾紛。4)環境破壞與污染糾紛。5)電力架空線路跨越鐵路、公路、航道、房屋產生糾紛。
(7)電力設施保護過程中的法律風險。1)廢棄電桿、鐵塔、電力線路倒塌引發事故。2)電桿等電力器材堆放路邊,引發交通事故。3)破壞電力設施,造成嚴重后果。4)在依法劃定的電力設施保護區內違法建筑、構筑;違法種植等行為引發事故造成嚴重后果。5)未經林業部門許可,為電力設施運行砍伐森林。
(8)經濟合同事務產生的法律風險。1)合同起草不規范,不嚴謹、不準確。2)合同審查把關不嚴,對合同的合法性、真實性、公平性、周密性審查不到位。3)合同管理漏洞。4)公章、印章、往來票據管理漏洞。
三、企業法律風險防范
企業法律風險防范是指在企業法律風險總體戰略指導下,由企業管理層、各部門和其他員工共同參與的,在企業生產運營管理的各環節中識別、評估法律風險,確定法律風險應對策略,并對法律風險進行防范、化解和補救處理,最終達到避免、降低和消滅法律風險的過程。由于法律風險存在于企業的方方面面,這就需要對法律風險進行全面識別、評估、防范、控制,確立法律參與的程序和環節,實現企業對制度、合同、函件、印章使用等等審查的制度化、常態化。這一系列的事務單獨由哪一個部門或哪一個人員是不可能完成的,需要企業管理層、各部門和其他員工共同參與。為了使參與的人員各司其職,各盡其能,高效有序地完成相應的工作流程,筆者結合自己所在基層供電企業的實際情況,嘗試構建一種科學的,適用于基層供電企業的風險范運作模式。
四、構建基層供電企業的法律風險防范模式的目標、基本原則、組織措施
(1)目標。構建適合基層供電企業的法律風險防范模式的目標就是實現企業承擔的法律風險與經營收益的優化和平衡,使企業在法律風險最低的前提下,追求收益最大化,或在收益一定的前提下,追求法律風險最小化,從而使企業持續、穩定的發展。
(2)基本原則。為了建立一套全面、規范、動態的基層供電企業法律風險防范模式,提升企業法律風險防范和控制的能力,須堅持“全方位管理、規范化運作、動態化調整”三項原則。1)全方位管理原則包含三個方面:一是法律風險防范要貫穿企業經營管理全過程和各個管理環節,嵌入適當、足量的風險控制點,以事前防范為主、以事中化解和事后補救為輔,實現全程監控、全程管理、整體把握。二是企業法律風險防范需要企業管理層和全體員工的共同參與。三是企業法律風險防范需要運用多種方法和手段,針對不同的風險點采取對應的防范措施。2)規范化運作原則是指將法律風險管理納入企業各項管理流程,合理進行資源配置,形成系統化制度體系。3)動態化調整原則是指法律風險具有不確定性,隨著時間的推移,新的風險種類、性質和表現形式不斷出現。法律風險控制措施只有不斷動態更新,靈活變化,才能實現法律風險的有效防范。
(3)組織措施。1)依法治企,依法決策和經營,加大基層電力企業法制宣傳教育力度,加強企業經營管理人員和企業員工的法律風險防范意識,提高企業經營管理人員和企業員工法律風險防控能力。2)建立健全各種法律管理制度。例如,重大決策法律論證制度、風險報表制度、風險提示與預警制度、風險上報備案制度、案件糾紛管理制度等等。3)以建立依法決策機制為重點,對企業決策和經營管理全過程進行風險控制。4)建立健全企業法律顧問制度,設立專職法律事務工作崗位。
五、基層供電企業的法律風險防范模式
(1)風險分析評估,分級排序。這是基層供電企業法律風險防范模式第一階段。從風險發生的可能性、產生的經濟損失數額、社會影響、企業形象、是否為代表性案例、取證難易六方面進行分析評估,細分為:風險發生可能性小計一分,風險發生可能性大計二分;經濟損失小的計一分,經濟損失大的計二分;社會影響小的計一分,社會影響大的計二分;不影響企業形象的計一分,影響企業形象的計二分;不是代表性案例計一分,是代表性案件計二分;取證易的計一分,取證難的計二分。總分一共為十二分。根據分數的高低劃分為六個級別進行排序,分數越高級別越大,表示法律風險越大,即一、二級(1~4分)為一般法律風險;三四級(5~8分)為較大法律風險;五六級(9~12分)為重大法律風險。
(2)運作規則。1)建立法律風險庫,把本企業所有可能發生的法律風險盡量詳盡地納入法律風險庫中,針對法律風險庫中每一個風險點制定相應對策與解決方案并形成規章制度,嚴格遵守和執行。2)做好法律培訓工作,使所有員工能夠識別自己工作過程中的法律風險,工作時嚴格按照法律風險庫中的相應對策進行處理,處理之后仍然無法消除的風險隱患匯總到法律事務人員處。由法律事務人員進行分析評估并分級排序后給出解決方案并執行。3)建立報表制度,以保障法律事務人員及時掌控法律風險最新動態。以班組為單位,將已處理消除的法律風險和尚未消除的法律風險以及采取何種措施,達到何種效果、法律風險庫內未記錄的疑似新法律風險等情況按月填制法律風險報表,以便法律事務人員進行信息分析評估,制定對策。4)建立風險提示與預警制度,法律事務人員在風險評估、咨詢或日常檢查工作中認為其他部門的經營管理存在三級以上法律風險的,可以發出風險提示通知書。如果發現有五級以上法律風險的事項可向企業負責人提出預警申請,經批準后給予預警。5)完善法律風險的上報備案制度與流程。經過分析評估認定為三級以上法律風險的,法律事務人員應當將確定的應對策略與解決方案上報本企業管理層,經管理層審核后執行;五級以上重大、疑難法律風險應及時向上級上報備案,尋求上級的支援,做好危機公關處理。
六、結語
基層供電企業的法律風險防范工作通過與其實際情況相適應模式化管理,可以全面、規范、動態地對企業法律風險進行防范和化解,提升企業風險防范和控制能力,為企業持續、健康發展保駕護航。
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