民法典土地征收規定
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民法典土地征收規定范文第1篇
一、德國法上的處分行為
二、德國民法上的無權利人
三、處分行為有效的情形
四、德國民法上無權處分的其他效果
五、結語
一、德國法上的處分行為
（一）概念
德國民法上的處分行為，是指這樣的法律行為，即能夠直接引起現有權利的消滅、轉移、背負負擔，或者內容發生改變的法律行為。[1]如果以合同實施處分的，處分人是其權利直接受到貶損的人，而非合同的相對人，相對于處分人的處分行為，合同相對人的行為是一項取得行為?！兜聡?a href="http://www.t6277.cn/haowen/294389.html" target="_blank">民法典》繼承編所規定的死因處分，不屬于民法典第185條意義上的處分行為。[2]
（二）處分之客體
《德國民法典》上所謂的“客體（Gegenstand）”，如無特殊說明，通常不是民法典第90條所規定的“物”以及權利的上位概念，而是指處分行為的“對象”。[3]處分之客體分成兩類：物（物權）和權利。
這里的物其實是指對物的權利，即物權，包括對動產和不動產的所有權，對無記名證券和指示證券的權利，對無體物（知識產品）的權利，以及在上述權利之上設立的限制物權。
這里的權利首先是指債權，債權的轉讓與債權的拋棄一樣，均構成對債權的處分。在債權之上設立限制物權同樣構成對債權的處分，嗣后對于這些在債權上設立的限制物權進行的轉讓以及廢止，亦屬于處分行為。
其次，法律關系也可以成為處分行為的客體，尤其是作為一個整體的債權債務關系。[4]因此，債法關系上法律地位的轉讓，對于轉讓人而言是一個處分行為。當一個無權利人以真實股東的名義將其股份轉讓給一個人合公司；或者根據無效的合同繼受，繼受人與合同相對人（原文為轉讓人[übertragenden]，似有誤）以合同廢止原債法關系的，均屬于無權處分，應當有民法典第185條的適用。無權利人以合同當事人的身份向合同相對人行使通知終止權、解除權或者撤銷權的行為，也屬于第185條意義上的無權處分行為。[5]
（三）對于處分行為之同意
按照通說，對于處分行為所表示之同意本身并不是一個處分行為。但這不能排除關于處分行為的一些規定可以適用于對于處分之同意，須第三人同意之行為本身也可以是一項同意，如限制行為能力人或者禁治產人所表示之同意。對于處分之同意雖然不構成處分，但是通常被視為處分。如果表示同意之人為無權利人，則真正權利人可以對其所謂的“同意”表示追認，此時真正權利人對于“同意人”享有民法典第816條第2款所規定的不當得利返還請求權；如果真正權利人對于無權處分行為直接表示追認，而不是對無權處分的“同意”表示追認，則真正權利人對于處分人處分之所得享有返還請求權。[6]
（四）準用無權處分之情形
根據德國的民事司法實踐，有些行為并非嚴格意義上的法律行為，或者并非嚴格意義上的處分行為（這些行為主要出現在程序法中），但是其效果與處分以及無權處分行為的效果難以區分，法律政策上有理由將民法典第185條所規定的無權處分準用于這些行為。
1．債權性質之占有權
在他人之物上設立債權性質之占有權，尤其對于使用租賃或用益租賃關系，如果權利人表示同意的，則占有權之設立有效，此際債權關系之設立以及標的物占有之移轉，類似于處分行為，民法典第185條至少可以相應地予以適用。[7]權利人對于為第三人設立債權性質占有權的行為表示同意的，并不由此而負擔債務，但應負法律上之容忍義務，即聽憑第三人在占有設立合同所確立的期間和范圍內進行占有使用。權利人受法律約束的基礎在于其對于設立占有的債權行為所表示之同意，而不在于占有之移轉。[8]在權利人和無權處分人的相互關系上，民法典第185條第1款的規定，以及第2款所規定的三種情形，均可以適用。此外，在權利人物（所有權）以外的其他權利上，無權處分人所設立的債權性質的企業租賃、狩獵權租賃、漁業權租賃以及營業權之租賃，亦可以準用民法典第185條。[9]
2．法定質權
出租人，用益出租人和承攬人的法定質權，僅僅存在于屬于合同相對人所有之攜人物。權利人（非合同相對人）盡管對于物被他人攜入或加工表示了同意，對于這些物的法定質權并不產生，因為權利人往往并無負擔的意思，亦無處分的意思。有人認為權利人對于物的攜入或加工所表示的同意，符合民法典第185條第1款所規定的處分授權的要件，可以類推適用該條款，對此實難贊同。[10]因為法定質權的產生不考慮承租人、定作人的意思，其效力源自法律的直接規定，法定質權的產生要件與處分行為不具有可比性和同一性，出租人，用益出租人和承攬人應受保護之利益，不能成為寬泛適用類推的理由。[11]
無權利人嗣后取得處分標的物的，或者權利人繼承了無權處分人的遺產的，如果法定質權的其他構成要件具備，則法定質權自此有效成立。
3．越界建筑
無權利人，尤其是土地的承租人和用益承租人，在權利人土地之上建筑，而逾越權利人土地疆界侵占鄰人土地的，權利人無故意或者重大過失的，鄰地所有人必須容忍該越界建筑，但鄰地所有人在越界前提出異議，或在越界以后立即提出異議的除外（《德國民法典》第912條）。這里的越界建筑行為類似于無權處分，權利人對此表示同意的，則須承擔后果，即向鄰地所有人支付金錢定期金。[12]
4．相對的讓與禁止
預告登記的權利人在預告登記以后，允許登入其他權利，從而消滅或者損害其他受保障的請求權的，可以準用民法典第185條無權處分的規定。[13]
違反民法典第135條（法定讓與禁止）、第136條（機關讓與禁止）關于相對的讓與禁止而進行處分的，亦有民法典第185條無權處分規定之適用。[14]
對于民法典第399條所規定的協議上的債權讓與禁止，判例以及學說上一致認為不適用民法典第185條無權處分之規定。協議上的讓與禁止具有對抗一切人的效力，不問是以協議排除了讓與還是這種讓與取決于債務人單方之同意。民法典第182條以下僅僅適用于法定的“需經同意（Zustimmungserfordernisse）”的情形，而不適用于以法律行為設立之“需經同意”。[15]之所以這里不能準用第185條的規定，是因為追認債權轉讓的債務人并無處分債權的權利。準此以言，債務人的追認只具有同意廢除債權讓與禁止的意思，或者放棄根據第399條所享有的抗辯權的意思。[16]
5．登記同意
土地登記條例第19條所規定的登記同意，按照通行的觀點，只具有純粹程序法上的處分之意思表示的意義，民法典第185條的規定可以適用。[17]
6．強制執行措施
強制執行措施不是法律行為意義上的處分，但是往往與法律行為意義上的處分同等對待（參見《德國民法典》第135、161、184、883條），按照通說，對于動產質押物的強制執行（以不屬于債務人所有之物作質押），類推適用第185條無權處分的規定。[18]在權利人事前允許的情況下，以不屬于債務人所有之物所作之質押有效；在權利人嗣后追認的情況下，質押行為溯及至質押設立之時生效。權利人僅僅不提起第三人異議之訴的事實，尚不足以認為權利人對無權行為進行了追認。[19]債務人嗣后取得質押物所有權的，按照民法第185條第2款第二種情形，質押行為有效，但是沒有溯及力。權利人繼承了債務人遺產并且對遺產債務承擔無限責任的，質押行為的效力亦如此。債務人以不屬于自己所有的債權出質的，按照通說，質押行為無效，并且其效力沒有補正或者轉換的余地。強制執行債務人在出質以前已經讓與的債權，即使嗣后又由受讓人讓與給強制執行債務人的，無權出質行為的效力，亦不因此而補正，強制執行債權人僅可以要求債務人在其債權上重新設立質押。[20]以出質前已轉讓的債權出質，從而導致出質行為無效的，強制執行債權人以損害債權為由撤銷債務人債權轉讓行為的，債務人的債權出質行為的效力亦不因此而補正。在抵押登記簿登記的土地出租債權于土地征收之前依行政強制而轉讓的，嗣后原土地所有人復購回該債權的，土地征收的效果不擴及該債權。[21]
7．對于立即強制執行的服從
根據《德國民事訴訟法》第794條第1款第5項以及第800條的規定所作出的對于立即強制執行的服從，屬于單方的、無須受領的、程序法意義上的意思表示，而非處分行為，對此意思表示應適用訴訟法上意思表示的一般規則，而無第185條的適用。[22]但是應該指出：對于一個可執行的法律文書，其內在的法律發展的目標必然是，為實體法上意思表示的生效要件與程序法上服從的意思表示的生效要件創造同步發生的條件。[23]這保證了第185條對于這些訴訟法上的處分意思表示也能夠適用，聯邦最高法院已經著有這個方面的判例。[24]
（五）單方處分行為
按照通說，無權利人的單方處分行為只有在權利人事前表示允許的情況下才有效。[25]按照民法典第180條類推，如果意思表示相對人對處分人無權利明知、知道處分行為未獲得必要之同意，或者對于聲稱的允許沒有提出疑義，無權處分行為的效力對于意思表示相對人不確定。在此限度內，第185條第1款對于單方形成行為亦有適用。如果意思表示相對人對表意人作為無權利人不知情，則此單方處分行為無法挽救地無效。
（六）以他人名義所為之處分
民法典第185條直接調整無權利人以自己名義所為之處分，如果無權利人委托了人進行處分，或者他人以無權利人名義實施了無權的處分行為，則民法關于的規定亦應該適用。[26]在人代為辦理事務的情形，法律意義上的處分人只能并且僅僅是被人（本人），而不是人，在行為按照民法典第164條第1款、第167條或者第177條的規定對被人生效的情況下，民法典第164條以下關于的規定以及民法典第185條關于無權處分的規定應該聯合適用。
民法典第185條所規定的對于無權處分行為效力補正的情形，對于人、無權人為處分的情形，應該區別以下情形予以適用：
第一，權利人事前允許處分的，人的處分行為有效，無權的處分行為效力未定，本人不追認無權行為，無權人對于相對人要么履行要么賠償損害（《德國民法典》第177、179條）。[27]
第二，權利人事后追認處分的，人的處分行為有效。權利人事后追認處分并且無權的處分行為被人追認的，該行為有效；被人不追認的，人的負擔行為以及處分行為對于被人均不發生效力。如果權利人也有追認無權人處分行為的意思，該行為應作為無權人本人的行為而與被人無關。
第三，被人事后取得了處分的財產，或者權利人繼承了被人遺產并且對遺產債務負無限責任的，只要或者無權有效，處分行為的效力即得以補正。
第四，人事后取得處分標的，或者權利人繼承了人遺產并且對遺產債務負無限責任的，處分行為的效力并不因此而補正。[28]
第五，無權人事后取得處分標的，或者權利人繼承了無權人遺產并且對遺產債務負無限責任的，處分行為的效力同樣不予補正。
第六，無權人繼承了被人遺產，或者無權人從被人處獲得了處分標的，處分行為的效力并不因此而補正。[29]
上述適用于人的各項效力規則，對于強制管理人、遺產管理人以及遺產執行人同樣適用。[30]
二、德國民法上的無權利人
（一）概念
民法典第185條適用的前提是“無權利人”處分，那么何謂“無權利人”？
無權利人首先是指對權利進行了處分，但是所處分的權利不屬于、尚不屬于、不再屬于[31]或者不單單屬于處分人這樣的情形。根據民法典第747條第2句，共有人之一處分全部共有物的，構成無權處分。共有人處分其應有部分的，則為有權處分（第747條第1句）。合手共有人之一（合伙人、共同繼承人等）單獨處分屬于共有財產的一部分財產的，亦構成無權處分。對于一個存在限制物權的權利，以這樣的方式進行處分，即許諾取得人將取得無負擔的完整權利，也構成無權處分。[32]然而，權利負擔因取得人的善意取得而消滅。
（二）無處分權
作為權利的享有人，如果不具有或者喪失了對標的物的處分權，同樣屬于第185條意義上的無權利人，如破產程序開始以后的債務人、遺產執行和遺產管理程序中的繼承人。[33]只要民法典第2113條以下所規定的處分限制存在，先位繼承人的處分亦構成無權處分。[34]權利人的權利附解除條件或者附期限的，如果權利人處分該權利時沒有相應附入此條件或者期限，亦構成無權處分。[35]
（三）期待權人
期待權人處分其所享有的期待權的，為有權處分，無須征得現時權利人之同意。即使期待權人與保留所有權買賣的出賣人約定，所有的后續處分行為均須征得該出賣人同意，此約定也僅具有債的效力（《德國民法典》第137條）。但是，期待權人在轉讓其期待權時同意擴大所有權保留的適用范圍的，構成無權處分。[36]期待權人處分期待權所賴以存在的母體權利本身的，構成無權處分。[37]
（四）被授權人
按照民法典第185條第1款的文句意思，處分行為獲得權利人授權的人，同樣是無權利人，權利人的事前允許使得處分人獲得處分屬于他人所有之客體的法律權限。在民法典第185條第2款的意義上，被授權人在獲得授權的范圍內即成為權利人。
（五）準據時點
對于處分人何時成為無權利人以及同意人、處分人的繼承人何時成為權利人的問題，應該按照民法典第185條所規定的事實構成判斷，原則上判斷有權或者無權應該以權利取得行為的完成時點作為準據時點，對于延續性行為，適用以下規則：
1．按照民法典第929條或者第873條，處分人在達成物權合意時為無權利人，但是在交付或者登記時成為權利人或者獲得處分權的，根據第185條第2款的第二種情形，其處分行為有效。處分權取決于權利人是否同意處分的，處分行為的合意達成以后才獲得該項同意的，即不存在事前的允許或者授權，只存在第185條第2款第一種情形的追認。處分人在達成物權合意時為具有處分權的權利人，但是在交付或者登記前喪失本權或者處分權的，其處分構成無權利人處分。[38]
2．處分人不僅在達成物權合意時為權利人，而且在交付或者登記時仍然為權利人，但是在獲得本人（《德國民法典》第177條）、有關當局或者法院必要的同意之前喪失本權或者處分權的，至此所為的處分非無權處分，追認的意思表示溯及處分行為的其他生效要件完備時生效。對于處分行為需要征得監護法院追認的行為（《德國民法典》第1829條），如果監護法院追認時處分人成為無權利人的，不適用上述規定。[39]
三、處分行為有效的情形
（一）事前允許（授權）
1．允許
權利人對于無權利人處分行為的允許，使得無權利人就他人權利所為之處分有效。與人不同，無權利人在處分他人權利時，無須揭示他在處分屬于他人的權利以及這個權利屬于誰所有。
（1）允許的功能。從表示允許的有權利人的角度看，允許具有自主決定或者效力補正的功能；從處分行為獲得允許、被允許的處分人的角度看，允許具有授權的功能。與制度相類似，法律允許權利人授權其他人，以自己的意思從事設權行為，并且直接對自己生效，這種特別的權限與制度不同，人們稱之為“授權”（Erm?chtigung）。[40]
（2）競爭性處分權。通過授權行為無權利人只是取得了一個與權利人處分權相競爭的處分權，根據民法典第137條第一句，授予無權利人以獨占性的處分權并且排除權利人本人的處分權為法所不許。即使以不可撤回的意思表示授予他人以處分權的，權利人仍然可以親自實施處分，以此消滅處分授權的基礎。[41]依競爭性處分權作出的數個處分互相抵觸的，以時間優先原則決定其效力，最先作出的處分行為有效，善意取得規定的適用不受影響。
（3）處分權和處分授權。被授權人進行處分之前權利人喪失本權或者處分權的，處分授權原則上消滅，這是由處分授權的從屬性決定的。對于權利人已經預見的特定限制，是僅僅在內部關系上對于被授權人的義務起作用還是直接限制處分權，是一個解釋問題。存在疑問時，應該認為是后一種情形。
（4）處分授權（Verfügungserm?chtigung）的具體情形。根據《德國商法典》第383條以下所訂立的委托行紀進行銷售的合同，通常同時伴有處分委托物的處分授權。[42]這個處分授權還有可能同時包含著一個對第三人的讓與擔保，該第三人為買方提供借款。[43]
在保留所有權買賣的情形，授權買方繼續銷售所有權保留之商品具有重大的實踐意義，該授權不包括存在后繼銷售債權不可轉讓協議的銷售。[44]
按照通說，在不動產移轉合意受讓方的意思表示中通常包含其被登記為權利人之前對土地權利進行進一步處分的授權。[45]這同樣是一個解釋的問題，在連續售賣的情形下，這樣的解釋既不違反不動產出讓人的意思，又可以避免不必要的中間登記。[46]
2．收取授權（Einziehungserm?chtigung）
債權人接受債務人以履行債務為目的所作出的給付，使債權歸于消滅的行為，不是對債權的處分。[47]債務人以履行為目的而向第三人作出給付的，按照民法第362條第2款的規定，應該適用民法第185條無權處分的規定，債權人對此表示同意的，亦發生清償的效果。根據民法第362條第2款、第185條第1款所表示的同意，授予了第三人接受債務人給付并消滅債務的權限。而所謂的收取授權則賦予了第三人以更大的權限，包括以自己的名義向債務人追索債權、進行催告、宣告合同終止以及提起訴訟等。收取授權在債權的擔保性讓與、銀行托收、保理合同等領域具有重要的實踐意義。收取授權原則上可以自由撤回，如果債權根據當事人的約定或者根據法律的規定不得轉讓，原則上排除收取授權的適用，[48]但是特殊情況下，債權轉讓的禁止并非總是排除收取授權行為。同時，一個無效的債權轉讓行為可以按照民法第140條的規定轉換為債權的收取授權。[49]
收取授權以后，債權人仍然享有該債權，并且有權轉讓該債權，被授權人享有的權利，債權人均享有。債務人不得以其對被授權人所享有的債權對債權人主張抵消，但是債務人對于授權人所享有的債權可以對債權人主張抵消。在收取授權的法律關系中，債務人同時面對著債權人和被授權人，他們均有權要求債務人為給付，但是債務人的給付義務并不由此而加重，債務人對其中一方作出給付以后，其給付義務便消滅。民法關于債務人保護的規定，如第399 、400 、409 、410條等，對于收取授權均適用。[50]此外，民法典第170～173條關于權的授權行為的規定、關于表見授權、容忍授權的規則，對于收取授權亦有適用。[51]
3．負擔授權（Verpflichtungserm?chtigung ）
負擔行為的締結，其效力不在于拘束以自己名義締結行為的人，而在于拘束行為以外之他人，現行德國民法對此沒有規定。行為當事人從各自的利益出發，需要確定誰是自己的債務人，準此以言，在現行法以外尋找負擔行為對當事人以外的其他人生效的理由，顯然不可能。從教義學上看，負擔授權為德國民法所不采，并且因為違反現行民法體系而為通說所拒絕。[52]當事人期望發生類似于負擔授權這樣的法律效果的，可以利用債務承擔、債務加人等制度。
4．取得授權（Erwerbserm?chtigung）
取得授權使被授權人有權以自己的名義實施法律行為并直接為授權人取得權利。取得授權只能個別進行，其實踐意義不大，其功能為“與誰有關，就為誰實施（Das gesch?ft fur den， den es angeht）”的法律行為所填補。
5．授權信托（Erm?chtigungstreuhand）
授權行為，特別是處分授權和收取授權，連同信托性權利移轉，能夠成為受托人進一步行使管理、保全權限，履行信托義務的根據。
6．空白文書的填充授權
授權他人在已經簽名的空白文書上進行填充的，簽名人對于他人填充的內容承擔責任。填充并非被授權人的法律行為，而是授權人的法律行為，對此適用有關的規則。[53]該授權在個案情形也可能為一個范圍廣泛的權或者處分授權所包含，但通過該授權獲得的只不過是補足文書所需的法律行為上的權限而已。對于空白文書的填充授權，適用民法典第167條的規定，此外第172、173條的規定也相應適用。
（二）事后的追認
追認可以明示或者以決定性的行為表示出來，決定性的行為尤其可以通過提起第816條第1款所規定的返還處分所得的訴訟（不當得利之訴）的方式表示出來。追認不是補充的“授權”，追認使得無權處分行為溯及行為成立時起生效，但是不能改變無權利人干涉他人權利的事實，由此民法典第816條（不當得利的返還）以及第823條（侵權行為）均能適用。[54]
追認行為對于追認的權利人隱含著風險，如果處分所得已經滅失或者處分人陷于無資力，因為追認以后權利人無權再向處分相對人（取得人）要求返還財產。因此，權利人對于追認行為往往附加解除條件，以此保護自身的權利免受損害，但是附加條件的效果卻不一定理想。[55]一個更具實踐性、建設性的做法是：權利人按照無權利人返還處分所得的比例進行追認。[56]
數個無權利人分別針對權利人的同一個標的物作出數個處分，而相對人中沒有符合善意取得適用條件的，權利人有權決定是否追認以及追認哪一個處分行為。[57]權利人追認了其中的一個處分行為，則無法再就其他的無權處分行為作出有效的追認，因為一次有效地追認以后權利人即喪失了該權利，當然也喪失了追認的資格。比如，無權利人就權利人的動產先出質，再出售，權利人追認出質以后仍然可以追認出售行為，因為出質行為并不導致所有權本權的喪失，同時出售對于出質的效力不生影響。反之，如果權利人先追認出售行為，則無法再就出質行為予以追認，因為追認以后權利人已經喪失了本權，只有新的所有權人才有權決定是否對出質行為予以追認。[58]
如果無權利人進行了無權處分，而所謂的權利取得人又再次進行了處分（連環處分），此時權利人亦有權決定是否追認以及追認哪一個處分行為。對在先實施的處分行為的追認可以治愈在后處分行為效力上的瑕疵，追認的溯及力不僅使得在先的處分行為有效，亦得以將后繼的處分行為視做源于本人的處分行為。[59]如果先追認了在后的處分行為，則應該適用民法典第184條第2款的規定。在后的追認相對于在先的處分行為無效，如果追認人對此已無處分權。追認人事后得知在先的處分行為獲得了更好的收益，其對于在先的處分亦無權進行追認，因為追認人已非權利人。[60]
權利人對無權利人所作出的數個互有抵觸的處分行為同時進行追認的，應該適用民法典第185條第2款第2句的規定，即以最先作出的處分行為為有效。
一無權利人進行處分，而另一無權利人對此表示“同意”的，權利人可以選擇對處分、對“同意”或者對兩者均進行追認；對于“同意”的追認，以“同意”按照第182條第3款、第111條第2、3句或者第180條的規定有效為前提。[61]
（三）無權處分人取得處分標的所有權
在買賣等雙務合同中，處分人處分當時沒有處分權，處分行為效力未定，但是債權合同的效力不受影響。在債權合同沒有解除、處分人承擔債務不履行責任之前，處分人的合同義務并沒有消滅，其仍然受處分行為的約束，在處分人事后取得處分標的所有權時，處分行為即為有效。對于單方的處分行為，只要無權處分人沒有改變或者撤回處分的意思，其行為同樣在處分人事后取得處分標的所有權時生效。
與權利人事后的追認不同，處分人事后取得處分標的所有權，其處分行為并非溯及行為當時生效，而是自處分人獲得所有權時才生效，之所以如此規定，是因為在此之前的權利人的權利應予以尊重和保護。[62]
無權處分人作為繼承人自權利人或者第三人處獲得處分標的所有權的，其處分行為之有效與其對于遺產債務承擔有限或者無限責任無關，這與權利人作為繼承人繼承了處分人的遺產從而使得無權處分行為效力得以補正的情形亦不同。[63]
無權處分人作為單獨的權利人取得處分財產時，無權處分行為才完全有效。無權處分人只是部分取得無權處分財產的，該處分行為只有在根據民法典第139條可以部分有效的前提下，才有效。[64]無權處分人作為合手共有人（共同共有人）之一取得處分財產的，無權處分行為的效力通常不因此全部或者部分得以補正，因為此時的權利人為全體合伙人或者全體繼承人等，處分行為的客體和處分人取得行為的客體不具有同一性。此時，決定性因素在于無權處分人是否通過權利繼受取得了能夠使其處分行為完全有效的處分權。如果無權處分人獲得了完整的處分權，但是對于處分的財產僅僅享有按份共有或者共同共有的權利，其無權處分行為的效力得以完全補正，但是對于其他共有人無權處分人應該承擔侵權等責任，處分相對人的權利受到其他共有人追索的，無權處分人須承擔權利瑕疵擔保責任。[65]在實體法上享有所有權，但是沒有處分權之人，在其獲得處分權之時，其處分行為生效，如破產債務人以及先位繼承人等。但是，僅僅獲得處分權而不享有實體權利之人，其獲得處分權以前之無權處分行為，并不因為其后來獲得處分權而有效，如破產管理人以及遺囑執行人等，社團董事任職以前對于社團財產所為之無權處分，亦應作如此解釋。[66]上述情形之所以不發生效力補正，在于行為人不應以他人財產設立負擔。這些無權處分行為是否有效，取決于權利人追認與否。[67]
無權利人對于另一無權利人的處分行為表示同意的，當表示同意之無權利人取得該無權處分標的時，以表示同意之無權利人取得之標的具有處分權能為前提（如非破產管理財產等），該處分行為生效。[68]
無權處分人取得處分標的所有權，處分行為因此而生效的規定，準用于對于未來權利之處分，如對于未來債權或者未來的其他權利的預先轉讓。這里一個比較有意義的問題是，該未來權利是直接歸屬于取得人（直接取得Direkterwerb），還是首先由處分人取得，然后再轉歸取得人所有（過手取得Durchgangserwerb）。[69]無疑，無權處分效力之補正只能以過手取得為前提條件。聯邦最高法院判例到目前為止，只是對于以附條件的期待權的方式處分未來權利的，才認可由取得人直接取得轉讓的權利，而對于未來權利本體之轉讓，均按無權處分以及過手取得原則處理。對于過手取得情形，如果數個處分行為相互沖突的，同樣實行次序優先原則，也就是說，僅最先作出的處分為有效。[70]
（四）權利人繼承了無權處分人的遺產
權利人繼承了無權處分人的遺產并且對遺產債務負無限責任的，則無權處分人的處分行為有效，該有效無溯及力，不是自處分行為成立時生效。之所以如此解釋，是因為權利人作為無權處分人遺產債務的無限責任人，基于繼承關系無論如何有義務清償遺產債務，其對于無權處分行為的追認具有受強制性，可能并非出于自愿，所以與自愿追認的情形有別。[71]法律之所以規定此情況下的處分行為有效，目的在于簡化法律關系，避免不必要的爭訟。
先位繼承人的處分行為（非無權處分），依照民法典第2113條的規定無效的，如果后位繼承人繼承了該先位繼承人遺產的，準用權利人繼承了無權處分人遺產之規定，該處分行為有效。[72]按照民法典第1365條的規定，配偶一方的處分行為須經另一方同意的，如果另一方作為唯一繼承人繼承了處分方的遺產，同樣準用權利人繼承了無權處分人遺產之規定，配偶一方的處分行為有效。
權利人作為共同繼承人繼承處分人遺產的，不影響處分行為效力之補正。但是，如果處分行為的債權人同屬于共同繼承人，對于民法典第2063條第2款的情形，不發生處分行為效力之補正。[73]基于同樣的理由，如果先位繼承人為了后位繼承人的利益而作出第2113條所規定之處分，然后后位繼承人繼承了先位繼承人的遺產，此情形亦不發生無權處分行為效力的補正。共同繼承人誤認自己為唯一繼承人而處分遺產的，如果處分人嗣后為其他共同繼承人所繼承，并且其他共同繼承人對遺產債務負無限責任的，該處分行為有效。[74]
四、德國民法上無權處分的其他效果
（一）處分行為無效
無權處分的交易得以完成，大多因為交易相對人對于無權處分不知情（善意）。從保護自身利益出發，明知處分人無處分權（處分授權）卻甘愿承擔其中的麻煩與風險與其從事交易者，甚為罕見。因此，善意取得制度能夠最大限度地避免無權處分行為無效結果的發生。[75]盡管如此，無權處分行為無效后果的發生，仍然不可避免。其情形主要包括以下兩類：
1．按照民法典第185條的規定，如果對于無權處分行為不存在事前的允許、事后的追認，處分人獲得處分標的以及權利人繼承處分人財產等情形，并且交易相對人非屬善意，處分行為無效，但是負擔行為的效力不受影響。如果無權處分行為為買賣行為，因為交易相對人明知交易標的存在權利瑕疵，所以無權處分人不負權利瑕疵擔保義務（《德國民法典》第442條）。在此情況下，交易相對人可以解除買賣合同，退還收取的買賣標的給無權處分人，要求返還價款、賠償損失。如果交易相對人不解除買賣合同，在其退還收取的買賣標的給無權處分人以后，有權要求無權處分人承擔債務不履行的違約責任。在上述兩種情形下，交易相對人的損害賠償請求權的范圍，因為其自身非屬善意，受到一定的限制。但是，如果無權處分人在買賣合同中承擔了權利擔保義務，那么交易相對人有權要求無權處分人承擔權利瑕疵擔保責任（《德國民法典》第444條）。
交易相對人也可以保留買賣標的而不退還給無權處分人，使無權處分之后果繼續存續。在此情況下，因為交易相對人為惡意，根據民法典第197條第1款的規定，在30年之內權利人有權要求物的占有人（交易相對人）返還，而交易相對人對無權處分人的請求權，按照法典第195條的規定，則只有3年，法典第438條第1款所規定的30年權利瑕疵請求權，因為交易相對人的惡意而不適用。[76]
根據2002年債法現代化法以后的《德國民法典》，買賣標的物的權利瑕疵和物的瑕疵作了同等化的處理，其共同的請求權基礎為民法典第433條第1款第2句，得以主張之權利主要體現在第437條中。這與舊的買賣法的規定不同，按照舊法，“出賣人有義務使交付的買賣標的物不存在權利瑕疵，但卻沒有義務使之不存在物的瑕疵。”[77]而按照新法，物的瑕疵和權利瑕疵的區分意義已經大部喪失。[78]
2．對于處分人取得處分標的或者權利人繼承了處分人遺產并且對遺產債務負無限責任這兩種情形，處分行為的有效沒有溯及力，這與權利人的追認情形不同，追認可以針對不同的處分行為進行選擇，追認具有溯及力，溯及行為成立時生效，而數個處分行為通常難以同時作出，追認人作出追認以后可能喪失本權也可能不喪失本權，但是不會發生效力相沖突的處分行為均有效的情形。[79]所以，《德國民法典》僅僅規定了在處分人取得處分標的或者權利人繼承了處分人遺產并且對遺產債務負無限責任這兩種情形下處分行為效力排斥的問題，在這兩種情形下，如果處分人實施了數個處分行為，這些處分行為在處分人取得權利或者繼承確定時應該同時有效，這樣一來，當這些處分行為互相沖突時，每個處分行為效力的展開就會有問題。針對這種情況，民法典規定了次序優先原則，當數項處分行為互相沖突時，僅最先作出的處分為有效，其他的處分行為均無效。[80]
（二）權利瑕疵擔保責任
1．承擔權利瑕疵擔保責任的具體情形
所謂權利瑕疵，是指買方無法取得按照買賣合同應得的權利或者應得的那么多的權利。[81]就物而言，第三人不能對買受人主張任何權利，或者只能主張買方于買賣合同中所接受的權利負擔，該物即無權利瑕疵（《德國民法典》第435條第1句）。德國民法區分負擔行為與處分行為，二者的效力分別把握，只要負擔行為有效，處分行為即使無效，也有承擔權利瑕疵擔保的可能性，這些可能承擔權利瑕疵擔保的具體情形是：
第一，出賣人無權處分，處分行為的效力得以補正（事后追認、處分人取得標的物以及權利人繼承處分人遺產并且對遺產債務承擔無限責任），如果買賣標的物上存在他人的權利，該權利并不因為無權處分的發生及其效力補正而消滅。無論是動產還是不動產，只要存在有他人的權利，處分人均須承擔權利瑕疵擔保責任，除非處分相對人明知存在他人權利。
第二，出賣人無權處分，處分相對人為善意，此情況下有善意取得之適用，處分行為有效，相對人取得所有權。如果買賣標的是動產，他人在先成立的他物權消滅（《德國民法典》第936條第1款第1句），但是如果交付方式為民法典第931條所規定的返還請求權讓與的，則他人在先成立的他物權不消滅（《德國民法典》第936條第3款）。如果買賣標的是不動產，他人在先成立的登記物權均不自動消滅（以登記為準，無論該權利在事實上是否還存在，參見《德國民法典》第435條第2句、第442條第2款）。無論是動產還是不動產，只要他人的權利不消滅，處分人均須承擔權利瑕疵擔保責任。[82]
第三，出賣人無權處分，處分相對人為善意，但是無權處分之物為占有脫離物（遺失物、盜贓等，參見《德國民法典》第935條），依德國民法，此情況不適用善意取得，無權處分行為無效，權利人追索買賣物以后，出賣人須承擔權利瑕疵擔保責任。
第四，出賣人無權處分，處分相對人非善意，在不發生效力補正因而處分行為確定無效以后，如果權利人取回買賣標的并且無權處分人在買賣合同中承擔了權利保證責任的，則有權利瑕疵擔保的適用。
第五，出賣人有權處分，但是買賣標的上存在限制物權，如存在質權、抵押權、役權或者用益權等。[83]對于動產，如果購買人取得占有時為善意，則這些限制物權消滅，（《德國民法典》第936條第I款第1句、第2款），以返還請求權讓與的方式獲得占有的，則他人在先成立的他物權不消滅（《德國民法典》第936條第3款）。對于不動產，他人在先成立的登記物權均不自動消滅（以登記為準，無論該權利在事實上是否還存在，參見《德國民法典》第435條第2句、第442條第2款）。無論是動產還是不動產，只要他人權利存在的事實不為買方所知并且不消滅的，處分人均須承擔權利瑕疵擔保責任。[84]
如果買方在訂立買賣合同時知道并且接受了買賣標的上的他物權限制，賣方在其宣稱并且為買方接受的權利限制的限度以內，免除承擔權利瑕疵擔保責任（《德國民法典》第442條）。但是，如果這些權利負擔的強度或者時間長度事實上超出了賣方聲明的范圍（如擔保額度變大或者他物權存續期延長），出賣人仍須承擔權利瑕疵擔保責任。[85]
第六，出賣人有權處分，但是買賣標的上存在先買權、預告登記所保護的期待權、請求權等。[86]《德國民法典》中存在債權性的先買權（《德國民法典》第463、464條）和物權性的先買權（《德國民法典》第1094條），關于物權性先買權的法律性質，目前德國學界尚存爭議。物權性先買權只能對土地設立，在內容上屬于土地負擔當屬無疑。[87]如果出賣的標的物上存在先買權（無論是債權性的先買權還是物權性的先買權）、預告登記所保護的期待權、請求權等權利，而這些權利的行使無疑會損害買方的所有權，因此同樣屬于賣方權利瑕疵擔保的范圍。[88]
第七，出賣人有權處分，但是買賣的標的物上有債權性質的使用權。德國的民事司法和學術界一致認為，買賣的標的物上存在未聲明的債權性質的使用權，尤其是存在土地的使用租賃和用益租賃時，賣方須承擔權利瑕疵擔保責任。[89]
債權性質的使用權期限長于買賣合同中聲明的期限的，同于權利瑕疵。[90]
第八，出賣人出賣的標的物上存在他人受保護的知識產權，買方使用買賣標的的行為會導致侵犯他人的知識產權，比如違反反不正當競爭法或者違反著作權法、專利法、商標法、商業名稱條例等，在企業買賣和營業買賣中尤其容易發生這一類的權利瑕疵糾紛。[91]
第九，對于出賣人有權處分的債權等權利，出賣人同樣須承擔權利瑕疵擔保責任，如出賣的權利未經公示催告而宣告無效、沒有超過消滅時效期間等。[92]須注意的是：德國法上的債權等權利的權利瑕疵與物（所有權）的權利瑕疵所包含的范圍有所不同。對于物（所有權）來說，物的瑕疵和權利瑕疵是分開的；而對于債權等權利，物的瑕疵和權利瑕疵一般不加區分，權利內容的不符等同于權利瑕疵，民法典第434條關于物的瑕疵的規定準用于債權的權利瑕疵。權利買賣的出賣人不履行合同或者合同自始履行不能的，出賣人均須承擔權利瑕疵擔保責任，其賠償范圍非信賴利益，而是履行利益。[93]
第十，對于用益物權可資利用的期間縮減，視同權利瑕疵。[94]
除了上述十個方面的情形外，德國法院的判例還確定：公法上確定的對于特定客體的沒收、充公的權限，只要為購買人所無法預料，構成權利瑕疵；根據當地的建設規劃，買方購買的土地的一部分必須作為道路用地出售給公法法人（如鄉鎮等），構成權利瑕疵；購買的住宅系獲得公共住宅建設貸款資助所建造，買方人住需要國家的批準，亦構成權利瑕疵。[95]但是，對于抵押物、扣押物的強制出賣以及對于依法強制拍賣的物（《德國民事訴訟法》第803條、第806條），無論如何無瑕疵擔保的適用。[96]
對于上述十種權利瑕疵擔保的情形，后六種情形全部屬于有權處分，處分行為有效。而前四種情形屬于無權處分，其中前二類處分行為有效，后二類處分行為無效，無論處分行為有無效力，均不影響出賣人承擔權利瑕疵擔保責任。對于善意取得的情形（上述第二類情形），亦有瑕疵擔保責任的適用。
如果買賣標的上存在他人權利并且無法消除，而購買人如果知道這種權利瑕疵情形就不會購買的，購買人可以改訂或者解除合同（《德國民法典》第313條），合同的解除不影響買方的損害賠償請求權（《德國民法典》第325條）。
2．權利瑕疵擔保責任的責任形式
德國債法現代化以前，如果買賣標的交付給買方以后被權利人追回，則賣方須承擔權利瑕疵擔保責任。而債法現代化以后，交付的買賣標的物被權利人追回賣方不再按照權利瑕疵擔保承擔責任，而是承擔債務不履行的責任。權利瑕疵僅僅是指買方對于買賣標的物正常的占有、使用權遭受他人權利干擾這種情形，不再包括喪失標的物這一情形。[97]但是從法律后果上看，新舊法律并沒有什么本質的區別。
按照德國新債法（含買賣法），買方基于權利瑕疵擔保享有的請求權主要包括：
第一，事后補充履行。在權利瑕疵可以消除的情況下除去該瑕疵，這是買方對于權利瑕疵首要的請求權。當買賣標的存在權利瑕疵時，買方必須首先依照民法典第437條的規定請求事后補充履行，而不得隨意解除買賣合同，補充履行的有關費用由賣方承擔。[98]但是，消除瑕疵需費過巨，或者賣方消除瑕疵的費用與買方的利益不成比例的，賣方可以拒絕消除瑕疵（《德國民法典》第275、439條），買方有權要求代替給付的損害賠償（《德國民法典》第280、281、283條）。
第二，解除買賣合同。在民法典第440、323條以及第326條第5款所規定的情形下，也就是在賣方所提供的給付不合于合同約定并且事后補充履行失敗的情況下，買方有權解除合同。但是，對于賣方輕微的義務違反行為，買方不得解除合同，合同的解除不影響買方的損害賠償請求權（《德國民法典》第3Z3、325、440條）。在《德國民法典》第313條所規定的交易基礎障礙的情形下，買方亦有權解除合同。
第三，減少買賣價款。在買賣合同可以解除的情況下，買方有權提出以減價的方式代替合同的解除。買方或者賣方為二人以上的，只能由全體或對全體作出減價的意思表示（《德國民法典》第441條）。
第四，損害賠償。在買賣合同依法解除，或者雖然沒有解除但是權利瑕疵給買方造成損害的情況下，買方有權要求賣方對損害給予賠償（《德國民法典》第440、280、281、283、311a條）。損害賠償義務人必須恢復假如不發生損害賠償的情形權利人所應有的利益狀態（《德國民法典》第249條），對于所失利益（可得收益）亦應賠償（《德國民法典》第252條）。對于非物質損害，只在法律明確規定的情況下，才可以主張（《德國民法典》第253條）。
第五，返還徒然支出的費用。買方也可以不請求代替給付的損害賠償，而請求償還其因為信賴獲得給付而已經并且合理支出的費用；但是即使出賣人沒有違反義務，支出費用的目的也無法實現的除外（《德國民法典》第284條）。
第六，不當得利。買賣標的上存在他人的權利，致使買方的用益受到損害而賣方由此獲得收益的，比如存在他人的地役權、用益權、租賃權等權利，亦符合不當得利的構成要件，買方有權要求賣方返還該不當得利而放棄其他請求權。[99]
此外，權利瑕疵在合同履行之前為當事人所知，當事人能否以此為由撤銷買賣合同，端視具體情況而定。對于意思表示內容（物的特性）的錯誤（《德國民法典》第119條），通常不得撤銷，因為按照德國新債法，瑕疵擔保已歸入履行障礙法當中，權利瑕疵屬于履行障礙的問題，應當首先由賣方設法消除瑕疵，而不是（由買方）撤銷買賣合同（學界對此尚有爭議！）。[100]但是瑕疵消除事實上不可能、已失敗、沒有被認真對待或者賣方明確表示拒絕的，買方可以撤銷買賣合同。[101]對于欺詐行為，即賣方明知權利瑕疵的存在而故意隱瞞或者欺詐買方的（《德國民法典》第 123條），買方有權撤銷買賣合同，并且有權要求賠償積極利益或者消極利益的損失。[102]
因出賣人過失而不知權利瑕疵的存在結果導致合同無法締結的，買受人亦可以追究賣方的締約過失責任。[103]
（三）善意取得
上文已經述及，無權處分的交易得以完成，大多因為交易相對人對于無權處分不知情（善意），正因為如此，善意取得制度在無權處分行為中得以廣泛應用，最大限度地避免了無權處分行為無效結果的發生，保護了善意的交易相對人的利益，維護了交易安全。按照《德國民法典》第932條的規定，善意是指交易相對人對于買賣標的不屬于出賣人所有不知情或者非因重大過失而不知情的意識狀態。
善意取得適用的客體范圍剛剛開始的時候僅限于動產，后來擴大到不動產和他物權。按照《德國民法典》的規定，善意取得在德國法上的適用范圍包括動產、不動產以及他物權。對于不動產及其上的他項權利，只要以登記作為權利取得的前提條件，均有善意取得之適用（《德國民法典》第892、893、932條）。[104]
對于動產的善意取得，強調已經交付這個要件，僅僅簽訂了動產的買賣合同尚不足以作為主張善意取得的充分條件。交付不限于現實交付，觀念交付，即簡易交付、占有改定、指示交付亦包括在內（《德國民法典》第932、933、934條）。但是對于盜竊物、遺失物等占有脫離物無善意取得之適用。對于不動產的善意取得，強調已經登記或者作出有約束力的登記承諾這個要件。[105]
按照德國學界的通說，善意取得所有權在性質上屬于所有權的繼受取得。因為無權處分的處分行為效力待定，法律以善意補充這個瑕疵，則處分行為成為有效行為，而無權處分的債權合同的效力原本就不受有無處分權的影響，這樣整個交易行為都是有效行為，從邏輯上當然應該得出善意取得的所有權為繼受取得之一種。
（四）時效取得
出賣人無權處分，買賣標的為動產時，交付占有已經滿10年或買賣標的為不動產時登記已滿30年，則有時效取得之適用。取得時效對于占有脫離物的買賣尤其具有實踐意義，但是動產的占有人（購買人）必須為善意（《德國民法典》第900、927 、937 、1033 、2026條）。[106]時效取得具有終局性，可以彌補交易主體的行為能力、法律行為的效力以及處分權欠缺等方面的瑕疵，在性質上屬于原始取得。[107]
（五）請求權競合
上述關于無權處分行為的效力，即有效、無效、可撤銷、締約過失責任、權利瑕疵擔保責任、善意取得以及時效取得等，主要發生在無權處分人與處分相對人之間，這是無權處分制度規范和調整的重點。此外，無權處分制度還涉及無權處分人與原權利人之間、原權利人與處分相對人之間的關系，限于篇幅，此處不贅。
五、結語
從德國民法上，確實可以體會到無權處分制度的復雜性，涉及多項法律制度，比如法律行為的效力制度、制度、履行障礙制度、瑕疵擔保制度、善意取得制度、時效取得制度、締約過失責任、不當得利制度等。德國法上關于無權處分制度的基本規則是：無權利人就他人財產作出的處分行為效力未定，在符合法律規定的情形下，處分行為的效力得以補正。處分相對人為善意時，有善意取得制度之適用。負擔行為的效力不以具有處分權為前提，只要負擔行為有效，無論處分行為有效與否，即有承擔權利瑕疵擔保責任之可能，對于善意取得的情形亦存在瑕疵擔保責任之可能。
注釋:
[1]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2240頁。
[2]《德國聯邦最高法院民事裁判集》，第75卷，第221、226頁；第101卷，第24頁。
[3]Staudinger/Gursky RdNr. 6.
[4]Soergel/Leptien RdNr. 7；Staudinger/Gursky RdNr. 6; Doris， Die rechtsgesch?ftliche Ermachtigung bei Vornahme von Verfügungs-Verpflichtungs-und Erwerbsgesch?ften，1974，S75f，; Thiele，Die Zustimmungen in der Lehre vom Rechtsgesch?ft，1966 ， S39ff.
[5]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2241頁。
[6]同上注。
[7]RGZ 80， 395， 397 F. 124， 28; KG OLGR 1998， 369， 370; Ennan/Palm RdNr. 2 and 18.
[8]Str. ， wie hier Soergel／Leptien RdNr. 9 ; Staudinger／Gursky RdNr. 102
[9]So Doris S. 131，140ff.；Soergel/Leptien RdNr. 9; Staudinger/Gursky RdNr. 102.
[10]So Erman/Seiler§647 RdNr. 4; RGRK/Steffen RdNr. 5；Soergel/Leptien RdNr. 9; Medicus BR RdNr. 594.
[11]Vgl. Palandt/Bassenge § 1257 RdNr. 2; Staudinger/Gursky RdNr. 93 mwN.
[12]Vgl. dazu Staudinger/Gursky RdNr. 98 mwN.
[13]BGH LM§883 Nr. 6 ; RGZ 154，355，367 ; OLG Saarbrucken FGPrax 1995 ，135 ，136 und Hm vgl Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5；Soergel/Leptien RdNr. 19; Staudinger/Gursky RdNr. 95; Lehmann NJW 1993，1558.
[14]Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5 ; Erman/Palm RdNr. 3 RGRK/Steffen RdNr. 2; Soergel/Leptien RdNr. 19 ; Staudinger/Gursky RdNr. 96.
[15]《德國聯邦最高法院民事裁判集》，第70卷，第299、303頁。
[16]《德國聯邦最高法院民事裁判集》，第102卷，第293、301頁。
[17]Vg1 OLG K ?ln DNotZ 1980 628;OLG N?umburg NJW-RR 1999，1462; Soergel/Leptien RdNr.9.
[18]HM，vgl.BGHZ 56，351＝NJW 1971，1938; Palandt/Heinrichts RdNr. 4；1 Bamberger/Roth/Bub RdNr. 3 ; Erman/Palm RdNr. 12
[19]BGH NJW 1992，2570，2574; Staudinger/Gursky RdNr.91.
[20]《德國聯邦最高法院民事裁判集》，第56卷，第339、351頁。
[21]Vgl. OLG Karlsruhe OLGR 2002，238; Staudinger/Gursky RdNr. 92.
[22]Vgl. RGZ 146，308，312;BayObLG NJW 1971，514，515;OLG Frankfurt DNotZ 1972，85
[23]同上注，第163頁。
[24]《德國聯邦最高法院民事裁判集》，第108卷，第372、376頁。
[25]《德國聯邦最高法院民事裁判集》，第146卷，第314、316頁。
[26]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2245頁。
[27]Staudinger/Gursky RdNr. 2
[28]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2245頁。
[29]Staudinger/Gursky RdNr. 2.
[30]同上注，第75頁。
[31]So Zb der Zedent， der eine Forderung ein zweites Mal abtritt，BGH NJW 1990，2678，2680.
[32]Vgl. Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5；Soergel/Leptien RdNr. 15；Staudinger/Gursky RdNr. 11.
[33]《德國聯邦最高法院民事裁判集》，第46卷，第229頁。
[34]RGZ 110 ， 95 ; BayObLG NJW-RR 1997 ，1239 ; Staudinger/Gursky RdNr. 73.
[35]RGZ 76 ， 89 ， 91; Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5；Staudinger/Gursky RdNr. 12.
[36]Vgl. BGHZ 75，226; 92，290; Palandt/Heinrichs RdNr. 5. Als Nichtberechtigter handelt er jedoch dann， wenn er bei der übertragung des Anwartschaftsrechts einer Erweiterung des Eigentumsvorbehalts zustimmt. Staudinger/Gursky RdNr. 9.
[37]同上注，第9、10頁。
[38]BGH LM Nr. 6; BayObLG DNotZ 1973，610; Soergel/Leptien RdNr. 14; Staudinger/Gursky RdNr. 18.
[39]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2247頁。
[40]Vgl. Staudinger/Gursky RdNr. 24.
[41]Staudinger/Gursky RdNr. 26.
[42]Vgl. Staudinger/Gursky RdNr. 32; Baumbach/Hopt § 383 HGB RdNr. 22.
[43]Vgl. RGZ 132，196，198; Staudinger/Gursky RdNr. 32.
[44]BGHZ DB 1988，647. Vgl. BGHZ 51，113，116=NJW 1969，415.
[45]《德國聯邦最高法院民事裁判集》，第106卷，第108、112頁。
[46]BGH NJW 1997，936，937
[47]So aber die Rspr. Vgl. Zb BGH NJW 1996，3272，3275;1994，2549，2550;1990，1117
[48]BGH NJW 1969，1110;4. Aufl.§398 RdNr.48.
[49]《德國聯邦最高法院民事裁判集》，第68卷，第118、125頁。
[50]Vgl. 4. Aufl. § 398 RdNr. 47; Staudinger/Schilken Vor§164 RdNr. 67.
[51]So Erman/Westermann§398 RdNr. 37；Staudinger/Schilken Vor§164 RdNr. 67; Flume§57，la.
[52]Vgl. BGHZ 34，122，125＝NJW 1961 ，499 ; Staudinger/Gursky RdNr. 108 mwN.
[53]Vgl. Staudinger/Schilken Vor § 164 RdNr. 72; Medicus AT RdNr. 910 u. 913.
[54]BGH NJW 1991，695;DB 1976，814，LM §816 Nr.9/10＝NJW 1960，860
[55]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2256頁。
[56]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑，1987年第14版，第69頁。
[57]Soergel/Leptien RdNr. 26; Staudinger/Gursky RdNr. 50.
[58]Vgl.Soergel/Leptien RdNr:26; Staudinger/Gursky RdNr. 52.
[59]Vgl. Erman/Palm RdNr. 10;Staudinger/Gursky RdNr.53.
[60]Staudinger/Gursky RdNr.53;aA Pfister JZ 1969，623，625.
[61]Erman/Palm RdNr. 10; Soergel/Leptien RdNr. 26.
[62]Staudinger/Gursky RdNr. 59.
[63]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2257頁。
[64]BGH LM Nr.9; Soergel/Leptien RdNr.28; Staudinger/Gursky RdNr. 63.
[65]Staudinger/Gursky RdNr. 70.
[66]OLG Colmar OLGE 26，349; Erman/Palm RdNr. 12 aE.
[67]Vgl. BGH WM 1999，746，749;Staudinger/Gursky RdNr.74.
[68]Vgl. Staudinger/Gursky RdNr. 72.
[69]Vgl. dazu Müller ZIP 1994，342，345;Lampenau S.63ff.
[70]《德國聯邦最高法院民事裁判集》，第32卷，第367、370頁；第88卷，第205、206頁
[71]《德國民法典評注》，第I卷，慕尼黑，2006年版，第2259頁。
[72]RGZ 110， 95; Bamberger/Roth/Bub RdNr. 14; Staudinger/Gursky RdNr. 84.
[73]Vgl. RGZ 110，94，96;Bamberger/Roth/Bub RdNr. 14; Staudinger/Gursky RdNr. 84.
[74]同上注，第85頁。
[75]拉倫茨：《債法》，第1卷，慕尼黑，1986年第13版，第30頁。
[76]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第132頁。
[77]杜景林、盧諶：《德國新債法研究》，中國政法大學出版社2004年版，第164頁。
[78]Lorenz/Riehm RdNr. 569 ; Reinicke/Tiedtke RdNr. 361.
[79]Vg1. Soergel/Leptien RdNr. 26; Staudinger/Gursky RdNr. 52. Münchener Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch，Band 1， Verlag C. H. Beck München，2006，S2260.
[80]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2260頁。
[81]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第28頁。
[82]《德國民法典評注》，第3’卷，慕尼黑，2006年版，第132～139頁。
[83]同上注，第135頁。
[84]同上注，第132～139頁。
[85]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版．第136頁。
[86]同上注。
[87]Palandt，Bürgerliches Gesetzbuch，66 Auflage，Verlag C. H. Beck München 2007，S1482.
[88]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第136頁。
[89]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第25頁。
[90]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第136頁。
[91]同上注，第136頁。
[92]同上注，第136～137頁。
[93]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第159～163頁。
[94]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第29頁。
[95]同上注，第29頁。
[96]同上注，第35頁。
[97]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第132頁。
[98]同上注，第132頁。
[99]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第185頁。
[100]同上注，第178～180頁。
[101]同上注，第179頁。
[102]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第180頁。
[103]同上注，第181頁。
[104]Palandt， Bürgerliches Gesetzbuch，66 Auflage，Verlag C. H. Beck München 2007，S1360-1363、1412、1413.
[105]Westermann， Sachenrecht， 7 Aufl. C. F. Müller Verlag， 1998 Heidelberg， S647-650.
民法典土地征收規定范文第2篇
分期付款購車出險須銀行委托授權
程某2009年7月9日以分期付款方式購買了一輛豐田凱美瑞,并投保機動車輛保險。2009年10月5日,投保人的車輛在江蘇省泗陽縣王集鎮發生交通事故受損,車輛修復后,投保人向保險公司申請理賠,但保險公司以合同注明第一受益人為銀行為由,要求投保人取得銀行委托授權材料后方可領款。對此,程某表示不解,作為被保險人,為什么不能直接領取保險賠償金呢?
專家解讀
以分期付款方式購買豐田凱美瑞,與銀行結成借貸合同關系,所購車輛為抵押物,貸款銀行為該車抵押權人。
物上代位性是抵押權的基本屬性之一,是指抵押權的權利內容非為抵押物使用價值,而是其交換價值。因此,抵押物雖然改變其原有形態或性質,但只要還維持交換價值,抵押物的變形物或代表物在實質上就仍是抵押權的客體,抵押權的效力就仍能及于該變形物或代表物上。
民法典土地征收規定范文第3篇
[關鍵詞]預告登記，立法例，制度設計
不動產登記是物權法中的一項十分重要的制度，為各國立法所規定。在不動產登記中，預告登記是不可或缺的制度。從我國現行法來看，雖然不動產登記的法律規定已有不少，但并沒有預告登記的規定。我們認為，建立完善的不動產登記制度，預告登記是必不可少的。本文試就創設預告登記制度的幾個問題作一探討。
一、預告登記的性質
預告登記制度發軔于早期普魯士法所規定的異議登記制度。早期的普魯士法上的異議登記分為固有異議登記和其他種類的異議登記兩種。固有異議登記具有保全權利和順位的效力，目的在于保全物的請求權；其他種類的異議登記僅具有保全權利的消極效力，并無保全順位的積極效力。（參見王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第165頁。可以說，普魯士法上的異議登記實質上已具有了現代預告登記制度的影子，但預告登記制度的真正雛形則出現于后期普魯士法中。1872年5月5日的《所有權取得法》以及《土地登記法》并未全面廢止早期的異議登記，而是將其稱為預告登記，并承認兩種類型的預告登記：一是為保全已經成立的物權的預先登記。這種預告登記屬于物權保全的預告登記，即登記簿存在有誤載，其登載的內容與真實權利狀態不符時，對于真實權利人有喪失權利的危險所采取的保護手段。可見，這種預告登記的目的在于打破登記薄的公信原則，保護真正權利人的利益。二是為保全物權的移轉、消滅的債權請求權的預先登記。這種登記與物權保全的預告登記不同，它與公信原則沒有什么關系。（參見前引①王軼書，第166頁。）
從本質上說，第一種意義上的預告登記并不是現代預告登記的淵源，而是異議登記的淵源。而第二種意義上的預告登記屬于債權請求權的預告登記，是現代預告登記的真正發端。預告登記制度自其形成以來，為許多國家和地區民事立法所采納，在制度的目的、適用、運作及效力等諸多方面形成了諸多具有共性的規則。不過，由于各國規定的預告登記的具體內容存在差異，致使其概念在語詞表述上也存在差異。例如，在德國民法中，預告登記是一種必須在土地登記薄中登記的擔保手段（Sicherungsmittel），是為了保障債權人實現其物權權利變更的債權請求權。（［德］曼弗雷德？沃爾夫：《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第232頁。在我國臺灣地區“土地法”中，預告登記系指為保全對于他人土地權利的移轉，消滅或其內容或次序變更為標的之請求權所為之登記。（王錦村：《土地法實用》，臺灣五南圖書股份有限公司1984年版，第380頁。）可見，在德國、臺灣地區“民法”上，預告登記是保全債權請求權的登記。在日本《不動產登記法》中，與預告登記相對應的概念為假登記，是指應登記的物權變動已發生物權變動的效力，而登記申請所必要的手續上的要件尚未具備，或物權變動尚未發生物權的效力，以暫時的處分所為的登記，其目的在于保持日后所為的本登記的順位。我們認為，我國物權法在不動產登記的效力上，應當采取生效主義。因此，我國的預告登記應界定為：預告登記是為保全債權性質的不動產請求權、不動產物權的順位與附條件或附期限的不動產請求權，由請求權人向登記機關申請而進行的預先登記，是與本登記相對應的一項登記制度。
關于預告登記，有人又翻譯成預先登記、預備登記、預登記、暫先登記等。為求用語的統一，我們認為使用預告登記的語詞更易為人理解。為進一步明確預告登記的概念，應當將預告登記與本登記、異議登記區別開來。首先，預告登記與本登記不同。通常所說的不動產登記是指本登記，即登記申請人為了取得或移轉某項已經完成的不動產物權所進行的登記，具有確定、終局的效力。因此，本登記又稱終局登記。預告登記則是為了將來發生的不動產物權或順位而進行的一種登記。實際上，預告登記完成后，并不導致不動產物權發生任何變動，只是請求權人的請求物權變動的債權性質的請求權得到了類似于物權效力的保障。可見，預告登記與本登記的效力是完全不同的。當然，預告登記與本登記也有著密切的聯系。權利人在預告登記后，為確定地取得不動產物權，應當在預告登記后的一定期間內申請本登記。否則，預告登記將會失去效力。其次，預告登記與異議登記不同。所謂異議登記，是指事實上的權利人以及利害關系人對現時登記的權利的異議的登記，其直接法律效力是中止現時登記的權利人按照登記的內容行使權利。異議登記納入登記后，登記權利的正確性推定作用喪失其效力，第三人也不得以登記的公信力按照登記的內容取得登記的不動產物權。（梁慧星：《中國物權法草案建議稿-條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社2000年版，第159頁?？梢姡A告登記與異議登記的區別在于：預告登記是為了保護權利人的物權變動的請求權，是保護登記人權利的一種措施；而異議登記是為了中止現時登記人的權利，是保護事實上的權利人及利害關系人的一種措施。
預告登記的性質如何，國內外學者均有不同的看法。例如，在德國民法中，有人主張，經由預告登記，獨立的限制物權便獲產生；也有人認為，預告登記已被賦予了可得對抗嗣后意欲發生物權變動的第三人的特別效力，它不具有任何實體權性質的效力，充其量不過是一種登記法上的制度。（轉引自陳華彬：《物權法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第259頁。還有人認為，預告登記惟有對將來權利取得予以保護，而對所有權人（讓與人）加以拘束，以資限制其權利。受讓人縱為預告登記，然對該土地猶未有支配權，故登記前之土地所有權受讓人之權利，乃非物權，而是物權之期待。（轉引自劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社2002年版，第555頁。在瑞士民法中，預告登記的性質，被解釋為賦予債權以對抗新所有人的效力的特殊的登記制度。（前引⑥陳華彬書，第262頁。在我國，關于預告登記的性質，主要存在三種觀點：第一種觀點認為，預告登記系介于債權與物權之間，兼具兩者的性質，在現行法上為其定性實有困難，可認為系于土地登記薄上公示，以保全對不動產物權之請求權為目的，具有若干物權效力的制度。（王澤鑒：《民法物權》（一），中國政法大學出版社2001年版，第128頁。）第二種觀點認為，預告登記的權利是一種具有物權性質的債權，或者可以說是一種準物權。（王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第213頁。第三種觀點認為，預告登記的性質是使被登記的請求權具有物權的效力，納入預告登記的請求權，對后來發生的與該請求權內容相同的不動產物權的處分行為，具有排他的效力，以確保將來只發生該請求權所期待的法律結果，其實質是限制現時登記的權利人處分其權利。（前引⑤梁慧星書，第168—169頁。）
我們認為，從各國法律規定來看，預告登記使登記的不動產物權變動的請求權具備了對抗第三人的效力，即具備了一定的物權效力。因此，從預告登記的性質上說，預告登記是債權物權化的一種具體表現。所謂債權物權化，是指債權具備了物權的某些效力。從各國法律的規定來看，預告登記的對象基本上限于不動產物權變動的請求權。這種請求權是基于當事人之間的法律行為而產生的，權利人雖有權請求義務人將不動產物權轉移給權利人，但并不能完全阻止義務人對不動產物權再行處分。因此，這種請求權應屬于債權的性質。但是，如果不對義務人的這種行為予以限制，則權利人的權利就很難得到保障。因此，權利人籍預告登記制度來預防這種危險，使得違反預告登記的債權請求權的處分無效。這種無效使預告登記的請求權具備了對抗第三人的效力，從而使得這種債權請求權具備了物權的排他效力?？梢?，預告登記使得債權請求權具備了物權的性質，形成了債權物權化的現象。
二、創設預告登記的必要性
在我國現行法中，關于不動產登記（本登記）已有若干規定，但是否存在預告登記則不無疑問。例如，有人認為，商品房預售合同的登記屬于預告登記的性質，其主要功能在于通過商品房的預售登記保護買受人所享有的權利。（王利明：《試論我國不動產登記制度的完善（下）》，載《求索》2001年第6期。也有人認為，商品房預售合同雖然要求備案，但也僅僅是備案而已，其更多具有的是行政管理色彩。這種備案和預告登記有根本的差別，而且法律并沒有規定這種備案具有什么效力，因而這種備案根本不具有預告登記的功能。（余能斌主編：《現代物權法專論》，法律出版社2002年版，第404頁。）
我們認為，商品房預售登記并不具有預告登記的性質，這是因為：第一，在商品房預售登記的適用對象上，商品房預售登記是對商品房預售合同的登記，而預告登記是對請求權的登記，兩者的目的是根本不同的。前者進行保全的是商品房預售合同，而后者是權利人的請求權。這一差異導致了商品房預售登記并不具有預告登記制度的功能，預告登記的保全權利、保全權利順位及確保交易安全的功能無從體現。第二，根據預告登記制度的理論，申請預告登記的人為享有請求權的權利人，義務人為不動產的現時所有權人，請求權人應取得義務人的承諾或法院的假處分命令才能申請預告登記。而在商品房預售登記中，申請人為商品房預售人，同時其又是商品房預售登記的義務人，且法律、行政規章強制預售進行商品房預售登記，這與預告登記性質不符。同時，商品房預售人進行預售登記是依據公法而進行的，而預告登記是登記權利人依據私法行使私權的行為?？上攵?，如果商品房預售中的購房人無權申請進行預售登記，而作為債務人的預售人對進行商品房預售合同登記又沒有什么利益可言，甚至要支付預售登記的費用，那么商品房預售合同登記如何起到保護交易安全、維護當事人合法權益的作用呢？第三，預告登記制度的核心是其效力，各國法律大多規定了預告登記具有保全順位的效力、保全權利的效力與滿足的效力等。只有賦予預告登記以這些效力，才能使預告登記具有實際意義，成為請求權的保全手段。而我國對商品房預售登記僅有“應當”進行登記的規定，而沒有對登記效力的規定。不僅沒有規定未經登記的預售合同是無效還是不能對抗第三人；而且也沒有規定經過登記的預售合同，預購人是否具有對抗第三人的效力，是否可以對抗隨后成立的物權變動或有損于登記債權的行為。第四，我國法律、行政規章未規定商品房預售登記的消滅，這也與預告登記制度不符。預告登記只是一種請求權的保全，不具有獨立的效力，只有在將預告登記推進到本登記時才具有意義。因此，預告登記由于一些特定的事由出現而消滅，不會永遠存續。而我國商品房預售登記不涂銷，存續時間非常長，這也意味著其目的在于行政管理，而非對購房人的請求權進行保護。由此可以斷言，我國實行的商品房預售登記僅僅是預售行政管理的一種預售資格審查手段，不具備債權保全的對抗效力，與預告登記制度存在著根本上的差異。
我們認為，為建立完善的不動產登記制度，全面保護不動產物權變動的當事人合法權益，有必要創設預告登記制度。
首先，創設預告登記制度是我國不動產市場發展的客觀需要。自我國實行改革開放以來，土地使用權及房屋不僅為生活所必需，而且成為不可或缺的生產要素，原先被視為禁區的許多不動產權利進入市場進行交易，導致和促進了土地二級交易市場的建立及房地產交易市場的蓬勃發展。作為不動產登記制度之一的預告登記，具有服務不動產交易的功能，因此，創設預告登記制度有利于保障請求權人的權利，有利于保護交易中的第三人，有利于我國不動產市場健康的有序發展。
其次，創設預告登記制度是現實生活的迫切需要。隨著我國社會經濟的發展，買賣房屋已成為普通百姓的常見行為，但普通百姓作為消費者購買預售的房屋，其只能根據與預售人訂立的預售合同享有債權性質的請求權，并不能具有排他的效力。雖然我國不動產市場有了巨大的發展，但由于信用在市場經濟中的缺失，使得在現實生活中（尤其是在商品房預售中）經常發生不守誠實信用強行撕毀合同的情形，出現了大量的一房兩賣（甚至數賣）的糾紛。但撕毀合同的一方往往是經濟上的強者，而相對人常常是弱者，購房人無法防止預售人將房屋以更高的價格出賣給他人，這就使得處于弱勢地位的購房人無法取得指定的房屋，只能以對方違約為由請求損害賠償，其權益難以得到有效的保護。但是，通過預告登記制度，購房人將其請求權納入預告登記，使其請求權具有物權的排他效力，確認預售人一方違背預告登記內容的處分行為歸于無效，就可以確保購房人獲得所購買的房屋。可以說，創設預告登記制度有利于對經濟上弱者的保護，這也符合當今法律注重保護弱者的價值趨向。
再次，創設預告登記制度是健全我國不動產登記法律制度的需要。我國《民法通則》第72條及《合同法》第133條規定，所有權自標的物交付時起移轉，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。不動產物權變動屬法律另有規定的情形，我國一些法律僅就不動產物權變動粗略地規定了應當登記，否則不能發生物權變動的結果，但并未建立健全的不動產登記制度。在國外，大多數國家規定了預告登記、異議登記及更正登記等，與不動產的本登記構成了完備的不動產登記制度。我國未來民事立法應當借鑒國外立法經驗，創設預告登記制度，以架構完備的不動產登記制度。
最后，創設預告登記制度是地方立法上升為國家立法的需要?；陬A告登記的重要作用，我國一些地方立法已經對預告登記制度進行了有益的嘗試。例如，2002年實施的《南京市城鎮房屋權屬登記條例》對預告登記作了明確規定；將于2003年5月實施的《上海市房地產登記條例》新增設了臨時登記、預告登記及異議登記等。我們認為，當地方立法被證明是行之有效的經驗并發展成熟時，就應當將其上升為國家立法。這也是我國立法上的一條重要經驗，如公司法的制定就是以地方立法為先導的。為此，我國民法立法應當吸收地方立法的實踐經驗，創設預告登記制度，并對其內容加以具體、明確的規定。
三、預告登記的立法例
預告登記自近代在普魯士法上形成以來，基于其保障所登記請求權的重要作用，逐漸為大陸法系各國所繼受，成為不動產登記中的一項重要制度。綜觀各國關于預告登記的立法，主要有以下兩種立法例：
（一）法典式
法典式是指在民法典中對預告登記進行規定，采取此種立法例的有德國、瑞士。德國民法承受了后期普魯士法的預告登記制度，在《德國民法典》第883—888條對預告登記作了規定。在德國民法中，預告登記的產生應當具備以下條件：（1）存在可擔保的請求權。例如，一項土地權利的請求權（包括土地所有權或其他土地權利）、取消一項土地權利或土地上負擔權利、變更土地權利內容的請求權、變更土地權利順位的請求權等。（2）具備德國《土地登記薄法》第29條規定形式的單方許可，或者訴訟保全（根據《民事訴訟法》第938條的規定進行預告登記），或者根據《民事訴訟法》第895條作出的判決。（3）將預告登記在土地登記薄中登記注冊。（前引③曼弗雷德？沃爾夫書，第235—236頁。
根據《德國民法典》第885條的規定，預告登記根據臨時處分或根據預告登記所涉及的土地或者權利的人同意進行登記。為了臨時處分命令，無需證實應保全的請求權已受到危害?？梢?，德國民法上的預告登記可因兩種方式作成：一是不動產物權人的同意。如果有不動產物權人的同意，得以不動產物權人為登記義務人；二是法院的臨時處分命令。為預告登記而作出的臨時處分，與民事訴訟法中規定的臨時處分有所不同。根據德國《民事訴訟法》第935條的規定，臨時處分是在當事人認為存在著將來不能實現其權利或難以實現其權利的危險時實施的。而預告登記的臨時處分命令的作出無須當事人證明請求權處于危險，只需證明存在著得為預告登記的請求權即可。（前引①王軼書，第169頁。預告登記的請求權納入預告登記后，即具有排他效力，可能妨害或者損害履行所擔保的請求權的處分視為違反預告登記的處分而無效。當然，這種效力只是相對無效，即只要處分不妨害請求權的履行，它就是有效的。預告登記是與所登記的請求權緊密結合在一起的，隨著請求權的移轉而移轉，隨著請求權的消滅而消滅，這亦可謂預告登記具有從屬性。此外，預告登記還因債權人的放棄、所保全的請求權指向的物權納入本登記、不動產物權人行使涂銷預告登記的請求權而消滅。
在瑞士民法中，預告登記可分為人的權利的預告登記、處分的限制的預告登記和假登記三種。從這三種登記的內容來看，人的權利的預告登記、處分的限制的預告登記相當于德國民法中的預告登記，而假登記則相當于德國民法中的異議登記。關于人的權利的預告登記，《瑞士民法典》第959條的規定，先買權、買回權、買受權、用益租賃權和使用租賃權等人的權利，可以在不動產登記薄上進行預告登記，一經預告登記，即對日后取得的權利有對抗的效力。可見，這種登記屬于債權請求權的登記，并賦予了登記的債權有對抗的效力。關于處分的限制的預告登記，《瑞士民法典》第960條規定，對下列土地處分限制可以進行預告登記：（1）官方為保全有爭議的或待執行的請求權所的命令；（2）出質、破產或遺產延期分割；（3）屬法定預告登記的，如家宅的設定及后位繼承人的繼承權等權利。這些處分的限制，一經預告登記后，即對他人日后取得的權利有對抗的效力。關于假登記，《瑞士民法典》第961條規定，在為保全主張物權、法律允許補作書證的情形下，可以進行假登記。這種假登記經全體當事人同意或法官的命令作成，只要該登記的權利被確認，其物權效力追溯至假登記之時。對假登記的申請，法官應依快速程序裁決，并在申請人已初步證據證明后準予假登記。
（二）特別法式
特別法式是指在不動產登記法、土地法等特別法中規定預告登記，采取此種立法例的有日本、我國臺灣地區等。日本在《不動產登記法》中對假登記作了規定，而我國臺灣地區則在“土地法”中規定了預告登記，并且在“土地登記規則”中對預告登記的實施予以細化。日本的《不動產登記法》規定有假登記和預告登記。從其內容來看，日本法中的假登記相當于德國民法上的預告登記，而預告登記則相當于德國民法上的異議登記?！恫粍赢a登記法》第2條規定：“假登記于下列各項情形進行：（1）未具備登記申請程序上需要的條件時；（2）欲保全前條所載權利的設定、移轉、變更或消滅的請求權時。上述請求權為附始期、附停止條件或其他可于將來確定者時，亦同。”根據上述的規定，假登記適用下列情形：（1）物權變動已發生，但尚未具備登記申請程序上需要的條件。這種情形下的假登記，屬于保全物權的假登記；（2）保全所有權、地上權、永佃權、地役權、先取特權、質權、抵押權、承租權、采石權的設定、移轉、變更或消滅的請求權。這種情形下的假登記，屬于保全債權請求權的假登記；（3）對附始期、附停止條件或其他可于將來確定的請求權。假登記的權利人可在有義務人承諾時，向登記機關附具承諾書而申請假登記，也可以向管轄不動產所在地的地方法院申請，由法院做出假處分的命令，然后假登記權利人附具假處分命令正本向登記機關申請假登記。經過假登記后，本登記的順位依假登記的順位確定；假登記權利人具備本登記原因請求登記時，假登記義務人侵害假登記權利人權利的處分無效。另外，經過假登記，假登記權利人在義務人破產時，仍然可以將假登記推進到本登記，并在本登記完畢后對其權利可以對抗破產債權人。根據《不動產登記法》第184條規定，假登記的涂銷，可以在申請書上附具該登記的登記證明書，由假登記名義人申請涂銷；若在申請書上附具了假登記名義人的承諾書或可對抗其裁判謄本時，登記上的利害關系人也可申請涂銷假登記。
我國臺灣地區“民法”起初是在借鑒日本《不動產登記法》的基礎上規定預告登記制度的，但1975年臺灣地區修正的“土地法”對預告登記制度作了較大的修改，形成了臺灣地區今天的預告登記制度。（2000年1月26日修正的臺灣地區“土地法”及2001年10月31日修正的我國臺灣地區“土地法”修正案都未對預告登記部分進行修改。
依照臺灣地區“土地法”第79條之一第1項規定，預告登記保全的權利不是土地權利本身，而是：（1）關于土地權利移轉或使其消滅的請求權。土地權利移轉應解釋為土地或建筑物所有權及其它權利的移轉，而移轉包括繼受取得與設定取得，故因買賣、遺贈、買回等取得土地及建筑物移轉請求權的，均可以請求預告登記；（2）關于土地權利內容或次序變更的請求權，即以期間、數額等權利內容的變更為標的的請求權，以及次序在前的權利人和次序在后的權利人變更其權利次序的請求權；（3）附條件或附期限的請求權。預告登記不以現在發生的請求權為限，前述請求權附有條件或期限，也可以請求預告登記。根據2001年9月14日修正的臺灣地區“土地登記規則”第34條及第137條的規定，申請預告登記，必須提出登記申請書、登記原因證明文件、已登記者的所有權或他項權利證明書、申請人身份證明（能以電子處理達成查詢者，得免提出）及其它由“中央地政機關”規定應提出之證明文件。另外，還應提出登記名義人同意書及印鑒證明。預告登記由請求權人申請，其提交上述文件后，由登記機關進行審查合法后予以登記。登記完成后，登記機關應通知登記申請人與登記名義人。臺灣地區“土地法”為兼顧當事人利益，保持目的與手段的平衡，對預告登記的效力采取處分相對無效的原則。依據“土地法”第79條之一第2項的規定，“前項預告登記未涂銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對于所登記之請求權有妨礙者無效。 ”基于預告登記的從屬性，預告登記隨請求權的移轉而移轉?！邦A告登記之效力，因預告登記請求權之消滅而消滅，舉凡預告登記之請求權已履行、免除、罹于時效、法律行為無效或撤銷等，預告登記隨而失其效力。又因征收、法院判決或強制執行而為新登記，預告登記即乏排除之效力，亦形同消滅。”（陳鳳琪：《土地登記實用》，五南圖書出版有限公司1982年增修四版，第378頁。另外，債權人也可以拋棄預告登記，向地政機關申請涂銷預告登記。
民法典土地征收規定范文第4篇
關鍵詞： 物權法；國際投資；國有化；征收
公法和私法是法律的一個基本分類。在這個分類中，民法和商法是私法的核心。在大陸法系國家，物權法屬于民法典的組成部分，而民法典是只規范私權的法典。但依區別公法與私法的標準之一的“利益說”，物權法不能算是純粹的私法，因為物權法中多具有一些“公益性的規范”。①特別是現代物權法的一個重要發展趨勢是“物權法的公法化”。這并非說物權法從私法已經變為公法了，而是說物權法中公法的因素逐漸增多。但是從整體上看，物權法的私法特征仍然沒有變。這里講的物權法的公法化主要是指現代社會對物權增加了公法上的限制。它特別集中體現在對所有權的行使限制上，其中包括對財產實行國有化及征收。
國家是有的。所謂就是對內對外不受干預的最高權力。它最主要體現為屬地管轄權和屬人管轄權。其中屬地管轄權就是對國家領域以內的一切人、事和物行使最高的、排他的管轄權。這種管轄權很多是通過該國法律制度才能實現。物權法是一個國家的國內法。在該國領域，它體現著該國的屬地管轄權。實行嚴格保護私權制度的國家一般有著完善的物權法制度，將各種類型的物權法制化。一個國家要對私權有所限制也會體現在物權法中，其中包括了對財產實行固有化及征收。這本屬于該國范圍，在法理上并無不當。
國際投資和國際貿易是當今經濟全球化大趨勢中兩個最活躍的要素。國際投資有間接投資和直接投資。間接投資則是投資國國民或企業以獲取利息或者股息為目的對投資東道國企業實行的投資行為，包括提供貸款、購入股票、提供管理服務、技術特許和其他知識產權等活動。間接投資與國際貿易相似，在國內法領域主要涉及的是民商法中的合同法問題。直接投資主要是指投資國資本對投資東道國相關企業股權實行控制的投資行為，包括外國國民或公司在投資東道國設立新公司、子公司、分公司，向公司注資控股等活動。直接投資在投資東道國會形成各種不動產和動產的所有權、占有權、使用權、用益權等等物權，從國內法的角度上看則也是物權法要討論的問題。對直接投資所形成的財產實行國有化及征收，不但與該國物權法關于物權的性質和保護、物權的限制等物權法相關，而且涉及到外國國民財產的保護問題而與國際投資法相關。因此這是一個物權法和國際投資法的跨學科理論問題。一般情況下，國際投資主要是指直接投資。本文也是如此。
一、國際投資的物權法展開與國有化及征收
國際投資作為一種投資行為可以形成各種財產權，包括物權、債權和知識產權等。其中債權主要體現在合同關系上，即作為投資資金來源的國際或者國內的融資合同、投資工程建設的建筑工程合同和安裝合同、設備購買合同、租賃融資合同，等等。它屬于國際投資中的動態財產權。其知識產權主要體現在作為投資內容的關于專利和專有技術的許可協議、商標和商業秘密的轉讓使用上。它屬于國際投資中的靜態非實體財產權。而國際投資形成的物權則與上述債權和知識產權不同，屬于國際投資中的靜態實體財產權。它是國際投資所形成的財產權中最重要的一種，也是上述債權和知識產權等財產權的最終體現。國際投資形成的物權的方式有以下幾種。
第一，所有權。外國投資方在投資東道國直接設立公司，可以通過購買土地、建設生產銷售場所和設施以及資金投入而形成士地、房屋、設備、銀行存款、股份的所有權。對于所購入的原材料以及產出的半成品或成品也享有所有權。如果外國投資方在投資東道國設立合資公司，則與東道國公司或者其他合資方形成共有的所有權。外國投資方對東道國公司注資控股，則其所控股份形成股份的所有權。
第二，占有權和使用權。一些國家出于政治、經濟、傳統等理由，可能對國際投資所形成的包括一定形式的物權在內的部分權利實行限制。這樣，外國投資方處于經營上的必要，就會形成與所有權相分離的占有權、使用權以及其他權利。比如外國投資方在法律上不能夠獲得土地的所有權，或者投資東道國根本就沒有土地私有制，其獲得的就可能是對土地的占有權、使用權。出于經營上的需要也會獲得某些占有權利使用權，比如善意占有等。
第三，地役權（鄰接土地權）以及其他用益權。國際投資涉及到的土地的所有權、占有權以及使用權都存在著地役權的問題。地役權是最重要的用益權。其他用益權比如取水權、采礦權、伐木權、放牧權、捕撈權等等。它們涉及到該投資的具體項目以及投資東道國通過特別法規確定一定領域的對外開放范圍。
第四，擔保物權。國際投資與正常的民事活動一樣會形成涉及所有的擔保物權，包括留置權、質權、抵押權等等。當然，投資東道國會出于各種考慮對一定的擔保物權實行某些限制。
所有這些國際投資所形成的物權與外國投資方能否在投資東道國獲得國民待遇有關。采取跨國公司子公司、合資公司等方式進行的國際投資是要在投資東道國成立獨立的法人。一般它應該是投資東道國法人，理所當然可以獲得投資東道國的國民待遇。如果投資東道國實行的是內外資無差別投資法制度，那么這種國民待遇就是充分的。但是很多發展中國家目前實行的還是內外資差別的投資法制度，就不能排除外國投資企業（外國獨資或合資企業）在某些方面不能獲得國民待遇的可能。②這樣它們的物權法上的權利就有可能得不到充分的保護。
一個國家可以根據國內法對本國法人或者國民財產實行國有化或者征收。這是該國的內政，他國無權干涉。③國有化與征收二者之間在法理上并無實質性區別，都屬于廣義上的征收。
它們的區別主要在于其一般性和個別性上。國有化（nationalization）是對一定的經濟部門或領域實行的一般性征收（general expropriation）。很多情況下它是作為國家推行一定的社會、經濟改革過程中的一個環節而實施的。因為其涉及到作為國有化對象的經濟部門或領域整體，規模巨大，并且不分內外，原則上也不得有所例外，具有非個案性，所以在法律程序上一般要經過國有化立法措施，為其提供最充分的法律依據。而狹義的征收則是對特定財產實行的個別征收（individual expropriation）。由于它屬于個案，因此不需要立法措施，而是根據在現行的物權法框架下實施。④此外還有國有化的逐步征收（greeping expropriation），即事先約定外國投資方在一定年限內按一定的比例，分期將其股份逐步向投資東道國合資方或政府轉讓，使得東道國合資方股權比例達到51％～100％，而外資逐漸消失（fade-out formula）。⑤
如果國有化及征收沒有涉及到國際投資，一般在該國物權法和相關國有化法令的國內法框架內實施。但是如果涉及到國際投資時，國內法框架就不一定能夠完全解決問題。從外國投資企業的國籍來看，很多跨國公司的子公司和合資公司也許是投資東道國的法人，似乎應該像東道國國民或國內企業那樣，無條件并且無差別地服從國有化及征收的命運安排。但是這些國際投資企業的股東、出資方等卻可能是外國的公司或者國民，因此實質上是對外國人的財產的國有化及征收。這樣一來，國有化及征收就不是一個單純的國內物權法問題，而是要涉及到他國法律乃至國際法的問題。
二、關于國有化及征收的法理
物權法是私法，而國有化及征收奉行的是公法性原則，因此對國際投資實行國有化及征收實際上就是對物權的公法干預或限制。
在一個典型的市場經濟國家，由于強調個人自由和財產權的保護，因此物權、特別是作為物權中心的所有權具有某種絕對性，即從個人自由引申到對所有物支配的自由，因而原則上所有權不該受公法的限制。這是自羅馬以來羅馬法根深蒂固的觀念。⑥比如法國《人權宣言》把所有權作為與自由權相對應的天賦人權。所以，所有權是受憲法保護的核心財產權，因此以公共利益的名義的征收應該慎重。⑦不過，最起碼的征收也是得到憲法和物權法認可的。
但是，現代法給物權關系帶來的變化是強調所有權的社會性，使得所有權的絕對性得到一定的緩和。上述傳統的物權觀念受到挑戰，對物權的干預的余地就越來越大。在法律上則表現為物權法體系別法的出現和盛行。⑧國有化及征收的法理就是以這樣的特別法的形式進行。但是這種特別法也不是東道國恣意的行為。它必須要合法，具體說就是要符合三個原則，即公共利益原則、無差別原則和給予補償原則。
公共利益（public interest）原則是指國有化及征收要符合社會共同利益。但是對于公共利益的含義卻因為各國的政治體制和社會結構不同而有所差異。就中國法律而言有時表述為“公共利益”，有時表述為“社會公共利益”。甚至有的國家還沒有承認公共利益原則。國有化一般都是在一個國家推行重大的經濟和社會體制改革時采取的措施，往往參雜著政治、意識形態或者宗教等因素，外國當事人要證明其非正當性是非常困難的。征收作為特例個案也難以脫離上述問題。如果其他國家要對此進行非難的話，自己倒還有可能背上把本國公共利益原則的觀念強加于他國的嫌疑。⑨因此，在肯定公共利益原則是國有化及征收的充分理由的同時，也要承認還存在公共利益原則被濫用的可能性。
無差別原則是指，在國有化及征收中對于本國國民或企業和外國國民或國際投資企業必須一視同仁，不得只是針對外國國民或企業實行國有化及征收，而對本國國民或企業有所例外。也不得在外國人和外國人之間制造差別。國有化一般針對的是一定的經濟部門或者經濟領域。如果在該經濟部門或領域實行了差別待遇，特別是專門對外國當事人的國有化，或者對特定國家的外國當事人的國有化，就有可能違反這一原則。⑩
給予補償原則是說，由于國有化以及征收中物權權利人為了公共利益在受法律乃至憲法保護的財產方面做出了犧牲，為了彌補他的損失，他有權從國家或政府那里獲得正當的補償。
國有化及征收畢竟不是社會革命，不能對財產實行無償的剝奪。這在物權法上幾乎沒有什么異議，并且一般都有憲法上的法律依據。[11]也就是說，國家或政府具有補償的義務。但是，在補償標準問題上還存在著很大的分歧。
三、國際投資的國有化及征收中的發展中國家與發達國家
當前國際投資的來源地多為發達國家。如果是發達國家之間的相互投資，由于都是發達國家，有著共同的保護私權的物權法理念以及國家利益，所以在關于國有化及征收及其補償等問題上一般分歧不大。如果是發達國家向發展中國家投資，發達國家作為投資方是物權法上的權利人，而發展中國家作為接受投資方則是補償的義務人，雙方在國有化及征收的發動及其補償方面還有較大的分歧。
發達國家一方強調國有化必須要有法律依據，它包括國內法依據和國際法依據。國內法依據是說國有化必須要有關于國有化的正式立法，只有立法機關的立法行為才能決定對于一個經濟部門或領域國有化這樣重大的事情。征收雖然并不要求有正式立法的要件，但是也要對“公共利益”進行正當化。為了真正體現保護作為基本人權組成部分的物權，應該證明這里的“公共利益”必須大于被征收方的私人利益。[12]關于國際法依據，是說投資東道國的國有化及征收不應該違反它應負的國際義務。如果該國在雙邊投資保護協定或者多邊國際條約中有所承諾，那么在實行國有化及征收中不得違背這樣的承諾。如果是國家違反了關于國際投資的國際義務，那么就會產生損害賠償的國家責任。這里被國有化及征收的當事人除了可以要求損害賠償外，還可以要求恢復原狀。[13]在補償的標準方面，發達國家強調由于外國當事人沒有政治權利，不能參加國有化及征收的意思決定和政策決定，所以沒有義務承擔由這種決定給自己帶來的更多損失。而且，外國當事人還得承擔國有化及征收措施所形成的難以預料其效果的新經濟環境可能帶來的風險。因此獲得的補償應該與被國有化及征收的資產價值大體相等。并且這被認為是已經形成并存在了一兩個世紀的國際習慣法。[14]在這里存在國際最低標準，具體說就是充分（adequate）、及時（prompt）和有效（effedive）的標準。最早提出這個標準的是美國國務卿霍爾（Hull），因此也叫做“霍爾準則”。其精神就是對外國人的補償與對本國人的補償不應該相同，外國人應該獲得國際最低標準的保護。因此充分的補償就是說被國有化及征收的財產應該根據市場評估進行補償。有效的補償就是說補償的支付手段必須在經濟上具有利用價值。[15]
發展中國家強調國家的經濟，認為國有化及征收是國家行使其經濟范圍內的國內法問題，因此不應該受他國的干涉。他國或者發達國家主導的國際社會評判發展中國家的國有化及征收是否合法問題是對國家經濟的干涉。而且還要考慮發達國家過去對發展中國家實行殖民主義的歷史背景和國際經濟秩序中事實上存在的不平等。所以在補償的標準方面，發展中國家傾向于把補償標準與建立國際經濟新秩序的主張相結合，以19世紀阿根廷法學家卡爾沃（Carlos Calm，1824～1906）的學說“卡爾沃主義”為依據，排除國際標準以及國際最低標準，強調本國人與外國人同等待遇，主張適當（appropriate）補償，即不是按照被國有化及征收財產的市面價值，而是按照賬面價值（net book value）適當補償。這個精神被寫進了1974年聯合國大會通過的《建立國際經濟新秩序宣言》[16]以及同年聯合國《國家經濟權利和義務》之中。本來，發展中國家實行國有化及征收也有社會和經濟改革的意義。如果實行充分的補償，有可能會使國有化及征收的社會經濟效益被補償所抵消。
但是20世紀70年代以來，很多發展中國家開始轉變投資政策，對國際投資采取了歡迎和鼓勵政策，并且隨著國內物權法以及相關法制的完善健全，也開始接受關于國有化及征收的合法和正當程序的觀念。另一方面，發達國家也對發展中國家的某些要求表示了一定程度的理解。發達國家和發展中國家關系得到一定的緩和，其具體成果就是簽署關于保護國際投資的雙邊協定或多邊條約，在其中對國際投資實行國有化及征收的理由、法律程序以及補償標準和方法等進行了妥協。在1981年《伊斯蘭組織促進、保護和保障成員國問投資的協議》中就采納了“及時、充分和有效”標準。1989年《東南亞聯盟保護和促進投資協議》采納了“充分”標準。
而1981年《阿拉伯資金投資協議》則采納了“公平的賠償”標準。[17]
隨著國際投資的國有化及征收方面國際合作的發展，1985年世界銀行漢城年會通過了《多邊投資擔保機構公約》（“漢城公約”）。該公約建立了多邊投資擔保機構，承包包括國有化和征收在內的措施的風險。發展中國家也廣泛參加了該機構。這一方面使得發展中國家由于參加國際投資擔保機制提高了信用度，有利于更好地吸收國際投資，另一方面也使得發展中國家開始完善物權法制度。
四、國有化及征收與中國物權法
中國雖然還沒有制定《物權法》，但是物權在中國能夠得到充分的法律保護是確定無疑的。
經過10余年的學術研究和論戰，中國的民法學界已經在許多物權法法律問題方面取得了豐碩的成果，包括國有化及征收方面。這也體現在中國相關法律的發展變化之中。這為中國明確國際投資的法律地位創造了條件。中國關于國際投資的國有化及征收的法律規定主要有以下幾個方面。
第一，憲法。以往中國的憲法沒有關于國有化及征收的規定。也就是說在實行國有化及征收時并無憲法依據。2004年中國對1982年憲法實行了第4次修改，將原有的“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用”的規定改為“國家為了鞏固利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用，并給予補償”。[18]在這里征收是新加上的，并與征用相并列，并且強調了補償的原則。該規定對于外商投資來說則意味著，它們在投資中形成的土地使用權、占有權以及用益權等被征收或者征用中得到補償將有憲法依據。原有的“國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權”和“國家依照法律規定保護公民的私有財產的繼承權”的規定，改為“公民的合法的私有財產不受侵犯”、“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權”和“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用，并給予補償”。[19]這里的私有財產是中國公民的財產。但是可以根據國民待遇的原則將其引申到外國當事人在中國的財產上。并且，物權法保護只有無因性。在中國已經加人WTO的今天，如果對外國當事人在中國的財產不能實行與中國當事人財產同等的保護，將背離國際慣例和中國入世的承諾。因此，該規定是完全可以適用到外商投資企業的國有化及征收的保護上的。
第二，特別法?！吨腥A人民共和國外資企業法》規定“國家對外資企業不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對外資企業可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償”。[20]《中華人民共和國中外合資經營企業法》規定：“國家對合營企業不實行國有化和征收。在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對合營企業可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償?！盵21]關于這些規定，首先，它們都確立了不實行國有化和征收的原則。國有化沒有規定任何例外，表明中國實行的是徹底的非國有化。但是國有化作為最后手段，在未來中國經濟發展和體制改革有必要的場合還是有其存在的必要性。否則對國內企業實行國有化，對外商投資企業不實行國有化，會造成內外差別待遇。非國有化的初衷是打消外國投資方對國有化的疑慮，以便更多地吸收外國投資?，F在這個目的已經達到了。因此可以在適當時機在國有化問題上作出適當的規定。其次，它們都規定了可以根據杜會公共利益的需要實行征收的例外。這里并沒有征用，因此對外商投資企業不適用對中國公民的征用制度，體現了外商投資企業的超國民待遇。但是對于實行征收的理由規定的“社會公共利益”而不是“公共利益”，不但與憲法規定不一致，而且還會產生解釋上的歧義。到底“社會”和“公共”是什么關系？“社會公共利益”是否包括國家利益？最后，規定了補償。但是補償的標準則沒有規定。如果中國的民法典或物權法制定出來，可能這個問題能夠得到解決。但是還得和中國與外國簽訂的有關條約和協定的規定相協調。
第三，對臺灣同胞投資的特別規定?！吨腥A人民共和國臺灣同胞投資保護法》規定：“國家對臺灣同胞投資者的投資不實行國有化和征收。在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對臺灣同胞投資者投資可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償?！盵22]該法的實施細則更加明確具體地規定補償的標準和方式?！把a償相當于該投資在征收決定前一刻的價值，包括從征收之日起至支付之日止按合理利率計算的利息，并可以依法兌換外匯、匯回臺灣或者匯往境外?！盵23]這實際上已經采用了發達國家主張的充分、有效的原則，體現了對臺灣同胞投資的特殊政策。這也許是政策上的需要，并且一旦授予的權利要收回必須要有充分的理由，否則還會帶來負面的影響，因此不宜取消。可以采取把其他外商投資企業的保護標志也拔高到對臺商的保護標準上。
可見中國在國際投資的國有化及征收的法律規定方面有了很大的進展。這也是中國在21世紀最初幾年吸收海外投資方面取得很大成果的法制基礎。[24]但是現行體制的最大缺憾是法律體系的不完整，即在憲法和特別法之間沒有民法典或作為基本法的物權法。當然，有了憲法規定，就為民法典或物權法的相應規定的制定打下了基礎。
在國際條約方面，中國與主要發達國家以及很多發展中國家均簽署有保護投資雙邊協定。
現在總數已經達到106個。它們分為兩類。其一是中國與發達國家之間的保護投資協定，比如典型的規定是《中國和日本關于鼓勵和保護相互投資協定》，它規定“締約任何一方國民和公司的投資財產和收益，在締約另一方境內，只有為了公共利益，依照法律和法規，是非歧視性的并給予補償，方可被采取征收、國有化或其他類似效果的措施?！薄氨緱l第二款所述的補償，應使該國民和公司處于未被采取本條第二款所述的征收、國有化或其他類似效果的措施時相同的財政狀況。補償不得遲延。補償應能有效地兌換和自由轉移，兌換和轉移時所使用的外匯兌換率按確定補償價款之日使用的有效兌換率?！薄熬喖s任何一方國民和公司，當其投資財產和收益被采取征收、國有化或其他類似效果的措施時，有權就這些措施和補償的價款，根據采取這些措施的締約另一方的有關法律和法規，請求或接受該締約另一方有管轄權的法院的審理，向有權限的行政機關提出申訴?！盵25]這些規定實際上規定了無差別原則、有效原則和法律補救程序，但是并沒有規定充分的補償。其二是中國與發展中國家之間的投資保護協定，比如《中華人民共和國與古巴的投資保護協定》則規定了等同于《臺灣同胞投資保護法》的充分補償的內容。這種規定對中國沒有實際損害，因為發展中國家很少有能力到中國投資。而發展中國家是中國企業向海外投資的潛在地域，所以這種規定應該說對中國一方更為有利。
注釋：
①錢明星：“近現代物權法的發展趨勢與我國物權法的制定”
②何力：《國際經濟法論》，上海人民出版社2002年版，第294～296頁。
③參見曾慶編《法學大辭典》“國有化”詞條，上海辭書出版社1998年版，第901～902頁。
④⑨[日]田煙茂二郎：《國際法》（下），東信堂1991年版，第31～32頁。
⑤姚梅鎮主編：《國際經濟法概論》（修訂版），武漢大學出版社1999年版，第389頁。
⑥[日]我妻榮：《新訂物權法》，巖波書店1983年版，第5頁。
⑦見《法國人權宣言》第17條。
⑧物權法體系由民法典或物權法基本法、關于物權的特別法、關于物權的法令等所構成。參見梁彗星：“關于中國物權法的起草”。
⑩Matthias Herdegen，Internationales wirtschaftsrecht，2 Aufl.，Verlag C H. Beck，Munchen 1995.轉引自[日]山內惟介等譯日文版《國際經濟法》，中央大學出版部1999年版，第238～239頁。
[11]比如《德意志聯邦共和國基本法》第14條。
[12]雷蓋伯（Gebhard Rehm），劉暢譯：“德國物權法的發展”
[13]Matthias Herdegen，Internationales Wirtschaftsrecht，2 Aufl.，Verlag C H. Beck，Munchen 1995.轉引自[日]山內惟介等譯日文版《國際經濟法》，中央大學出版部1999年版，第260～261頁。
[14]Matthias Herdegen，Intemationales wirtschaftsrecht，2 Aufl.，Verlag C.H.Beck，Munchen 1995.轉引自[日]山內惟介等譯日文版《國際經濟法》，中央大學出版部1999年版，第260～261頁。
[15]參見王貴國：《國際投資法》，北京大學出版社2001年版，第216頁。
[16]1974年聯合國《建立國際經濟新秩序宣言》第2條第2款。
[17]參見王貴國：《國際投資法》，北京大學出版社2001年版，第228～230頁。
[18][19]《中華人民共和國憲法》第10條第3款第13條。
[20]2000年修改的《中國人民共和國外資企業法》第5條。
[21]2001年修改的《中華人民共和國中外合資經營企業法》第2條。
[22]1994年《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法》第4條。
[23]《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法實施細則》第24條。
民法典土地征收規定范文第5篇
關鍵詞：物權法；國際投資；國有化；征收
公法和私法是法律的一個基本分類。在這個分類中，民法和商法是私法的核心。在大陸法系國家，物權法屬于民法典的組成部分，而民法典是只規范私權的法典。但依區別公法與私法的標準之一的“利益說”，物權法不能算是純粹的私法，因為物權法中多具有一些“公益性的規范”。①特別是現代物權法的一個重要發展趨勢是“物權法的公法化”。這并非說物權法從私法已經變為公法了，而是說物權法中公法的因素逐漸增多。但是從整體上看，物權法的私法特征仍然沒有變。這里講的物權法的公法化主要是指現代社會對物權增加了公法上的限制。它特別集中體現在對所有權的行使限制上，其中包括對財產實行國有化及征收。
國家是有的。所謂就是對內對外不受干預的最高權力。它最主要體現為屬地管轄權和屬人管轄權。其中屬地管轄權就是對國家領域以內的一切人、事和物行使最高的、排他的管轄權。這種管轄權很多是通過該國法律制度才能實現。物權法是一個國家的國內法。在該國領域，它體現著該國的屬地管轄權。實行嚴格保護私權制度的國家一般有著完善的物權法制度，將各種類型的物權法制化。一個國家要對私權有所限制也會體現在物權法中，其中包括了對財產實行固有化及征收。這本屬于該國范圍，在法理上并無不當。
國際投資和國際貿易是當今經濟全球化大趨勢中兩個最活躍的要素。國際投資有間接投資和直接投資。間接投資則是投資國國民或企業以獲取利息或者股息為目的對投資東道國企業實行的投資行為，包括提供貸款、購入股票、提供管理服務、技術特許和其他知識產權等活動。間接投資與國際貿易相似，在國內法領域主要涉及的是民商法中的合同法問題。直接投資主要是指投資國資本對投資東道國相關企業股權實行控制的投資行為，包括外國國民或公司在投資東道國設立新公司、子公司、分公司，向公司注資控股等活動。直接投資在投資東道國會形成各種不動產和動產的所有權、占有權、使用權、用益權等等物權，從國內法的角度上看則也是物權法要討論的問題。對直接投資所形成的財產實行國有化及征收，不但與該國物權法關于物權的性質和保護、物權的限制等物權法相關，而且涉及到外國國民財產的保護問題而與國際投資法相關。因此這是一個物權法和國際投資法的跨學科理論問題。一般情況下，國際投資主要是指直接投資。本文也是如此。
一、國際投資的物權法展開與國有化及征收
國際投資作為一種投資行為可以形成各種財產權，包括物權、債權和知識產權等。其中債權主要體現在合同關系上，即作為投資資金來源的國際或者國內的融資合同、投資工程建設的建筑工程合同和安裝合同、設備購買合同、租賃融資合同，等等。它屬于國際投資中的動態財產權。其知識產權主要體現在作為投資內容的關于專利和專有技術的許可協議、商標和商業秘密的轉讓使用上。它屬于國際投資中的靜態非實體財產權。而國際投資形成的物權則與上述債權和知識產權不同，屬于國際投資中的靜態實體財產權。它是國際投資所形成的財產權中最重要的一種，也是上述債權和知識產權等財產權的最終體現。國際投資形成的物權的方式有以下幾種。
第一，所有權。外國投資方在投資東道國直接設立公司，可以通過購買土地、建設生產銷售場所和設施以及資金投入而形成士地、房屋、設備、銀行存款、股份的所有權。對于所購入的原材料以及產出的半成品或成品也享有所有權。如果外國投資方在投資東道國設立合資公司，則與東道國公司或者其他合資方形成共有的所有權。外國投資方對東道國公司注資控股，則其所控股份形成股份的所有權。
第二，占有權和使用權。一些國家出于政治、經濟、傳統等理由，可能對國際投資所形成的包括一定形式的物權在內的部分權利實行限制。這樣，外國投資方處于經營上的必要，就會形成與所有權相分離的占有權、使用權以及其他權利。比如外國投資方在法律上不能夠獲得土地的所有權，或者投資東道國根本就沒有土地私有制，其獲得的就可能是對土地的占有權、使用權。出于經營上的需要也會獲得某些占有權利使用權，比如善意占有等。
第三，地役權（鄰接土地權）以及其他用益權。國際投資涉及到的土地的所有權、占有權以及使用權都存在著地役權的問題。地役權是最重要的用益權。其他用益權比如取水權、采礦權、伐木權、放牧權、捕撈權等等。它們涉及到該投資的具體項目以及投資東道國通過特別法規確定一定領域的對外開放范圍。
第四，擔保物權。國際投資與正常的民事活動一樣會形成涉及所有的擔保物權，包括留置權、質權、抵押權等等。當然，投資東道國會出于各種考慮對一定的擔保物權實行某些限制。
所有這些國際投資所形成的物權與外國投資方能否在投資東道國獲得國民待遇有關。采取跨國公司子公司、合資公司等方式進行的國際投資是要在投資東道國成立獨立的法人。一般它應該是投資東道國法人，理所當然可以獲得投資東道國的國民待遇。如果投資東道國實行的是內外資無差別投資法制度，那么這種國民待遇就是充分的。但是很多發展中國家目前實行的還是內外資差別的投資法制度，就不能排除外國投資企業（外國獨資或合資企業）在某些方面不能獲得國民待遇的可能。②這樣它們的物權法上的權利就有可能得不到充分的保護。
一個國家可以根據國內法對本國法人或者國民財產實行國有化或者征收。這是該國的內政，他國無權干涉。③國有化與征收二者之間在法理上并無實質性區別，都屬于廣義上的征收。
它們的區別主要在于其一般性和個別性上。國有化（nationalization）是對一定的經濟部門或領域實行的一般性征收（generalexpropriation）。很多情況下它是作為國家推行一定的社會、經濟改革過程中的一個環節而實施的。因為其涉及到作為國有化對象的經濟部門或領域整體，規模巨大，并且不分內外，原則上也不得有所例外，具有非個案性，所以在法律程序上一般要經過國有化立法措施，為其提供最充分的法律依據。而狹義的征收則是對特定財產實行的個別征收（individualexpropriation）。由于它屬于個案，因此不需要立法措施，而是根據在現行的物權法框架下實施。④此外還有國有化的逐步征收（greepingexpropriation），即事先約定外國投資方在一定年限內按一定的比例，分期將其股份逐步向投資東道國合資方或政府轉讓，使得東道國合資方股權比例達到51％～100％，而外資逐漸消失（fade-outformula）。⑤
如果國有化及征收沒有涉及到國際投資，一般在該國物權法和相關國有化法令的國內法框架內實施。但是如果涉及到國際投資時，國內法框架就不一定能夠完全解決問題。從外國投資企業的國籍來看，很多跨國公司的子公司和合資公司也許是投資東道國的法人，似乎應該像東道國國民或國內企業那樣，無條件并且無差別地服從國有化及征收的命運安排。但是這些國際投資企業的股東、出資方等卻可能是外國的公司或者國民，因此實質上是對外國人的財產的國有化及征收。這樣一來，國有化及征收就不是一個單純的國內物權法問題，而是要涉及到他國法律乃至國際法的問題。
二、關于國有化及征收的法理
物權法是私法，而國有化及征收奉行的是公法性原則，因此對國際投資實行國有化及征收實際上就是對物權的公法干預或限制。
在一個典型的市場經濟國家，由于強調個人自由和財產權的保護，因此物權、特別是作為物權中心的所有權具有某種絕對性，即從個人自由引申到對所有物支配的自由，因而原則上所有權不該受公法的限制。這是自羅馬以來羅馬法根深蒂固的觀念。⑥比如法國《人權宣言》把所有權作為與自由權相對應的天賦人權。所以，所有權是受憲法保護的核心財產權，因此以公共利益的名義的征收應該慎重。⑦不過，最起碼的征收也是得到憲法和物權法認可的。
但是，現代法給物權關系帶來的變化是強調所有權的社會性，使得所有權的絕對性得到一定的緩和。上述傳統的物權觀念受到挑戰，對物權的干預的余地就越來越大。在法律上則表現為物權法體系別法的出現和盛行。⑧國有化及征收的法理就是以這樣的特別法的形式進行。但是這種特別法也不是東道國恣意的行為。它必須要合法，具體說就是要符合三個原則，即公共利益原則、無差別原則和給予補償原則。
公共利益（publicinterest）原則是指國有化及征收要符合社會共同利益。但是對于公共利益的含義卻因為各國的政治體制和社會結構不同而有所差異。就中國法律而言有時表述為“公共利益”，有時表述為“社會公共利益”。甚至有的國家還沒有承認公共利益原則。國有化一般都是在一個國家推行重大的經濟和社會體制改革時采取的措施，往往參雜著政治、意識形態或者宗教等因素，外國當事人要證明其非正當性是非常困難的。征收作為特例個案也難以脫離上述問題。如果其他國家要對此進行非難的話，自己倒還有可能背上把本國公共利益原則的觀念強加于他國的嫌疑。⑨因此，在肯定公共利益原則是國有化及征收的充分理由的同時，也要承認還存在公共利益原則被濫用的可能性。
無差別原則是指，在國有化及征收中對于本國國民或企業和外國國民或國際投資企業必須一視同仁，不得只是針對外國國民或企業實行國有化及征收，而對本國國民或企業有所例外。也不得在外國人和外國人之間制造差別。國有化一般針對的是一定的經濟部門或者經濟領域。如果在該經濟部門或領域實行了差別待遇，特別是專門對外國當事人的國有化，或者對特定國家的外國當事人的國有化，就有可能違反這一原則。⑩
給予補償原則是說，由于國有化以及征收中物權權利人為了公共利益在受法律乃至憲法保護的財產方面做出了犧牲，為了彌補他的損失，他有權從國家或政府那里獲得正當的補償。
國有化及征收畢竟不是社會革命，不能對財產實行無償的剝奪。這在物權法上幾乎沒有什么異議，并且一般都有憲法上的法律依據。[11]也就是說，國家或政府具有補償的義務。但是，在補償標準問題上還存在著很大的分歧。
三、國際投資的國有化及征收中的發展中國家與發達國家
當前國際投資的來源地多為發達國家。如果是發達國家之間的相互投資，由于都是發達國家，有著共同的保護私權的物權法理念以及國家利益，所以在關于國有化及征收及其補償等問題上一般分歧不大。如果是發達國家向發展中國家投資，發達國家作為投資方是物權法上的權利人，而發展中國家作為接受投資方則是補償的義務人，雙方在國有化及征收的發動及其補償方面還有較大的分歧。
發達國家一方強調國有化必須要有法律依據，它包括國內法依據和國際法依據。國內法依據是說國有化必須要有關于國有化的正式立法，只有立法機關的立法行為才能決定對于一個經濟部門或領域國有化這樣重大的事情。征收雖然并不要求有正式立法的要件，但是也要對“公共利益”進行正當化。為了真正體現保護作為基本人權組成部分的物權，應該證明這里的“公共利益”必須大于被征收方的私人利益。[12]關于國際法依據，是說投資東道國的國有化及征收不應該違反它應負的國際義務。如果該國在雙邊投資保護協定或者多邊國際條約中有所承諾，那么在實行國有化及征收中不得違背這樣的承諾。如果是國家違反了關于國際投資的國際義務，那么就會產生損害賠償的國家責任。這里被國有化及征收的當事人除了可以要求損害賠償外，還可以要求恢復原狀。[13]在補償的標準方面，發達國家強調由于外國當事人沒有政治權利，不能參加國有化及征收的意思決定和政策決定，所以沒有義務承擔由這種決定給自己帶來的更多損失。而且，外國當事人還得承擔國有化及征收措施所形成的難以預料其效果的新經濟環境可能帶來的風險。因此獲得的補償應該與被國有化及征收的資產價值大體相等。并且這被認為是已經形成并存在了一兩個世紀的國際習慣法。[14]在這里存在國際最低標準，具體說就是充分（adequate）、及時（prompt）和有效（effedive）的標準。最早提出這個標準的是美國國務卿霍爾（Hull），因此也叫做“霍爾準則”。其精神就是對外國人的補償與對本國人的補償不應該相同，外國人應該獲得國際最低標準的保護。因此充分的補償就是說被國有化及征收的財產應該根據市場評估進行補償。有效的補償就是說補償的支付手段必須在經濟上具有利用價值。[15]
發展中國家強調國家的經濟，認為國有化及征收是國家行使其經濟范圍內的國內法問題，因此不應該受他國的干涉。他國或者發達國家主導的國際社會評判發展中國家的國有化及征收是否合法問題是對國家經濟的干涉。而且還要考慮發達國家過去對發展中國家實行殖民主義的歷史背景和國際經濟秩序中事實上存在的不平等。所以在補償的標準方面，發展中國家傾向于把補償標準與建立國際經濟新秩序的主張相結合，以19世紀阿根廷法學家卡爾沃（CarlosCalm，1824～1906）的學說“卡爾沃主義”為依據，排除國際標準以及國際最低標準，強調本國人與外國人同等待遇，主張適當（appropriate）補償，即不是按照被國有化及征收財產的市面價值，而是按照賬面價值（netbookvalue）適當補償。這個精神被寫進了1974年聯合國大會通過的《建立國際經濟新秩序宣言》[16]以及同年聯合國《國家經濟權利和義務》之中。本來，發展中國家實行國有化及征收也有社會和經濟改革的意義。如果實行充分的補償，有可能會使國有化及征收的社會經濟效益被補償所抵消。
但是20世紀70年代以來，很多發展中國家開始轉變投資政策，對國際投資采取了歡迎和鼓勵政策，并且隨著國內物權法以及相關法制的完善健全，也開始接受關于國有化及征收的合法和正當程序的觀念。另一方面，發達國家也對發展中國家的某些要求表示了一定程度的理解。發達國家和發展中國家關系得到一定的緩和，其具體成果就是簽署關于保護國際投資的雙邊協定或多邊條約，在其中對國際投資實行國有化及征收的理由、法律程序以及補償標準和方法等進行了妥協。在1981年《伊斯蘭組織促進、保護和保障成員國問投資的協議》中就采納了“及時、充分和有效”標準。1989年《東南亞聯盟保護和促進投資協議》采納了“充分”標準。
而1981年《阿拉伯資金投資協議》則采納了“公平的賠償”標準。[17]
隨著國際投資的國有化及征收方面國際合作的發展，1985年世界銀行漢城年會通過了《多邊投資擔保機構公約》（“漢城公約”）。該公約建立了多邊投資擔保機構，承包包括國有化和征收在內的措施的風險。發展中國家也廣泛參加了該機構。這一方面使得發展中國家由于參加國際投資擔保機制提高了信用度，有利于更好地吸收國際投資，另一方面也使得發展中國家開始完善物權法制度。
四、國有化及征收與中國物權法
中國雖然還沒有制定《物權法》，但是物權在中國能夠得到充分的法律保護是確定無疑的。
經過10余年的學術研究和論戰，中國的民法學界已經在許多物權法法律問題方面取得了豐碩的成果，包括國有化及征收方面。這也體現在中國相關法律的發展變化之中。這為中國明確國際投資的法律地位創造了條件。中國關于國際投資的國有化及征收的法律規定主要有以下幾個方面。
第一，憲法。以往中國的憲法沒有關于國有化及征收的規定。也就是說在實行國有化及征收時并無憲法依據。2004年中國對1982年憲法實行了第4次修改，將原有的“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用”的規定改為“國家為了鞏固利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用，并給予補償”。[18]在這里征收是新加上的，并與征用相并列，并且強調了補償的原則。該規定對于外商投資來說則意味著，它們在投資中形成的土地使用權、占有權以及用益權等被征收或者征用中得到補償將有憲法依據。原有的“國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權”和“國家依照法律規定保護公民的私有財產的繼承權”的規定，改為“公民的合法的私有財產不受侵犯”、“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權”和“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用，并給予補償”。[19]這里的私有財產是中國公民的財產。但是可以根據國民待遇的原則將其引申到外國當事人在中國的財產上。并且，物權法保護只有無因性。在中國已經加人WTO的今天，如果對外國當事人在中國的財產不能實行與中國當事人財產同等的保護，將背離國際慣例和中國入世的承諾。因此，該規定是完全可以適用到外商投資企業的國有化及征收的保護上的。
第二，特別法?！吨腥A人民共和國外資企業法》規定“國家對外資企業不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對外資企業可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償”。[20]《中華人民共和國中外合資經營企業法》規定：“國家對合營企業不實行國有化和征收。在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對合營企業可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償?！盵21]關于這些規定，首先，它們都確立了不實行國有化和征收的原則。國有化沒有規定任何例外，表明中國實行的是徹底的非國有化。但是國有化作為最后手段，在未來中國經濟發展和體制改革有必要的場合還是有其存在的必要性。否則對國內企業實行國有化，對外商投資企業不實行國有化，會造成內外差別待遇。非國有化的初衷是打消外國投資方對國有化的疑慮，以便更多地吸收外國投資?，F在這個目的已經達到了。因此可以在適當時機在國有化問題上作出適當的規定。其次，它們都規定了可以根據杜會公共利益的需要實行征收的例外。這里并沒有征用，因此對外商投資企業不適用對中國公民的征用制度，體現了外商投資企業的超國民待遇。但是對于實行征收的理由規定的“社會公共利益”而不是“公共利益”，不但與憲法規定不一致，而且還會產生解釋上的歧義。到底“社會”和“公共”是什么關系？“社會公共利益”是否包括國家利益？最后，規定了補償。但是補償的標準則沒有規定。如果中國的民法典或物權法制定出來，可能這個問題能夠得到解決。但是還得和中國與外國簽訂的有關條約和協定的規定相協調。
第三，對臺灣同胞投資的特別規定?！吨腥A人民共和國臺灣同胞投資保護法》規定：“國家對臺灣同胞投資者的投資不實行國有化和征收。在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對臺灣同胞投資者投資可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償?！盵22]該法的實施細則更加明確具體地規定補償的標準和方式。“補償相當于該投資在征收決定前一刻的價值，包括從征收之日起至支付之日止按合理利率計算的利息，并可以依法兌換外匯、匯回臺灣或者匯往境外?！盵23]這實際上已經采用了發達國家主張的充分、有效的原則，體現了對臺灣同胞投資的特殊政策。這也許是政策上的需要，并且一旦授予的權利要收回必須要有充分的理由，否則還會帶來負面的影響，因此不宜取消?？梢圆扇“哑渌馍掏顿Y企業的保護標志也拔高到對臺商的保護標準上。
可見中國在國際投資的國有化及征收的法律規定方面有了很大的進展。這也是中國在21世紀最初幾年吸收海外投資方面取得很大成果的法制基礎。[24]但是現行體制的最大缺憾是法律體系的不完整，即在憲法和特別法之間沒有民法典或作為基本法的物權法。當然，有了憲法規定，就為民法典或物權法的相應規定的制定打下了基礎。
