證券民事責任管理
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【摘要】本文從金融學、民法學和管理學相結合的角度，通過歷史與實證、演繹與歸納的方法，對目前制度變遷、經濟轉型特殊階段中的證券民事責任所涉及到的幾個最基本和最重要的理論問題：證券民事責任制度建立和加強的重要性，證券民事訴訟的形式、主體，發起人的證券民事責任，證券民事責任賠償額的確定等，作出較為系統和全面的研究，并在此基礎上，對完善我國民事責任制度提出了一點粗淺的建議。全文共分六章，約兩萬字。
第一章主要闡述了證券民事責任的概念、特征，做了證券民事責任與證券刑事責任、證券行政責任的比較。筆者認為，證券法上民事責任的實質是證券法對民事主體提出的一定行為要求，屬于民事責任范圍。
第二章分析了我國現行法律對于證券當事人的法律責任作出的相關規定，筆者認為尚有諸多方面需要進一步發展，尤其是證券民事責任制度的建立和完善等。
第三章針對證券民事責任訴訟的理論問題，細分了訴訟的形式，詳細闡述了投資者集團訴訟和股東代表訴訟是證券市場特有的兩種不同性質的訴訟制度。筆者認為，只有投資者集團訴訟和股東代表訴訟相結合，才能從源頭上堵截證券市場的侵權違法行為，維護投資者的切實利益。
第四章分析了我國的現行法律對證券發行當事人的法律責任的一系列規定，提出了發起人應承負民事法律責任的建議。筆者認為，建立發起人的證券民事責任制度，有利于規范證券發行行為。
第五章詳細研究了證券民事侵權的主要方式、損失賠償的種類等，指出證券民事責任損失賠償的主要方法是金錢賠償。鑒于現行法律對證券損失賠償額度和范圍沒有具體規定，筆者認為，賠償應在分析了證券民事侵權的方式、損失賠償種類的基礎上，確定證券賠償額度。
第六章在以上五章分析的基礎上，對我國證券民事責任制度的改革和完善提出了加強證券私法建設、分類分標準計算證券損失賠償額度等較為具體的建議和思考。
【關鍵詞】證券民事責任研究
1制度變遷與經濟轉型中證券民事責任概述
1．1證券民事責任的概念
證券民事責任是指證券法上明確規定的，在證券發行和交易過程中，證券發行人、投資者、證券交易所、證券交易服務機構、證券監督管理機構及其從業人員因違反證券法的規定，侵犯其他主體的合法民事權益而應當承擔的民事法律后果。
1．2證券的民事責任、刑事責任和行政責任之比較
證券法中的法律責任有刑事責任、行政責任和民事責任三種，只有證券法上民事責任是保護證券法律關系主體民事權利的重要措施。證券法上民事責任的實質是證券法對民事主體提出的一定行為要求，屬于民事責任范圍。證券法上民事責任所表現的是個人對他人和社會應當擔負的民事法律后果。證券法上民事責任與刑事責任、行政責任分別叢私法和公法的角度，對證券法律關系進行了調整。三者各有所長，只有協調一致，才能更好的維護證券市場的秩序；刑事責任由國家負責追究，行政責任及處罰由主管機關追究。民事責任則由蒙受損害的投資大眾根據本身的意愿從事追訴。民事責任即不能代替其他的法律責任形式，也不能由其他的法律責任形式所替代。
2證券法中民事責任制度建設亟待加強
2．1證券市場的發展亟需民事責任的確立和強化
《中華人民共和國證券法》第一條定明了立法目的，“為了規范證券發行和交易行為，保護投資者的合法權益，維護社會經濟秩序和社會公共利益，促進社會主義市場經濟的發展，制定本法。”第207條“違反本法規定，應當承擔民事賠償責任和交納罰款、罰金，其財產不足以同時支付時，先承擔民事賠償責任。”這些都強調了在證券市場對投資者進行保護的重要性。但由于《證券法》對民事責任認識不足和立法上的諸項缺陷，該宗旨沒能很好的貫徹在全部證券法中，造成股民在鄭百文虛假重組案、中科創業、紅安科技股價操縱案、銀廣夏虛構利潤案等若干侵害投資者權益的惡性證券欺詐案件中的救濟權得不到實現，嚴重影響了股民的心理平衡，損害了對證券市場的投資信心，導致證券市場危機重重。
2．2證券民事責任制度建立的必然性
通觀《中華人民共和國證券法》的全部條文可以發現，針對證券市場違反禁止性行為而施加的法律責任中，絕大多數都是諸如吊銷資格證書、責令停止或關閉沒收違法所得、罰款等行政責任，以及當違法行為構成犯罪時產生的刑事責任，而極少關于民事責任的規定。此種現象反映了多年來我國經濟立法中長期存在的重行政、刑事責任而轉民事責任的形式。
“無救濟，無權利。”“任何制度只有以責任作為后盾，才具有法律上之力，權利人才可借此法律之力強制義務人履行其義務或為損害賠償，以確保權利的實現。”盡管我國證券市場已取得了令世人矚目的成就，證券市場中各項制度的建設也處逐步完善之中，但由于證券法中民事責任制度并未真正建立和完善，致使許多因證券違法或違規行為而蒙受損害甚至傾家當產的投資者無法獲得法律上的救濟，違法違規行為也難于受到有效監控和遏止。我國目前證券市場中存在著諸多問題，確與民事責任制度的不完善有直接關系，長期以往，我國證券市場地發展前景的確令人擔憂。尤其是當前中國已加入WTO。證券業將面臨進一步的開放，此時建立與完善證券法中民事責任制度具有更為迫切與更為重要的意義。筆者認為，具體表現在以下三個方面：
2．2．1證券民事責任制度的建立符合證券立法的根本宗旨，是保護投資者合法權益的有力舉措
《證券法》第1條即強調指出其立法宗旨之一便是“保護投資者的合法權益”。證券市場是信心市場，對其投資者合法權益的切實保護是其源泉之一。對投資者來說，證券市場的風險再大，也大不過上當受騙后告訴無門的風險。如果投資者在遭受損失時卻被告之無法行使訴權時，保護投資者利益就是一句空話。
在證券交易這一復雜的民事活動中，中小投資者往往處于劣勢地位，而且由于交易的特殊性、大眾性和責任分析的高風險性，在發生侵權后中小投資者尋求賠償往往無從下手，難以按一般的民法原則來運作。因此，只有在證券法律給予明確、具體的規定后，使他們在投資時能預見到如果發生侵權行為，其利益能受到的保護程度及追償的可操作性，這樣他們參與市場才會有安全感。由于我國證券法中缺乏民事責任的規定，因此在實踐中，對有關的違法違規行為一般都采取行政處罰的辦法解決，但對受害人卻沒有給予補償，如瓊民源虛假報告等等。這種忽視對受害者提供補救的制度，顯然是不利于證券市場的長遠發展，因為保護投資者是證券立法的首要目的。如果無視投資者的合法權益，則會使證券市場賴以存在的基礎喪失，最終影響到他的發展。只有建立完整的證券民事責任制度，才會使可能的與現實的投資者增強信心和安全感，激起、保護公眾參與投資的熱情，實現資源的合理配置，優化資金結構，發揮資金作用，真正實現社會經濟的良性循環、發展和《證券法》的社會價值。
2．2．2證券民事責任制度的建立是填補損害的重要補償手段，對威懾和預防違法行為的發生起到了積極作用
填補損害的補償功能是民事責任制度的住作用所在。損害賠償是民事責任中最重要和最常見的責任形式，其實質是法律強制民事違法行為人向受害人支付一筆金錢，其目的在于禰補因違法行為所遭受的財產損失。損失賠償的民事責任制度，其本質就在于填補損害，以求其結果如同損害事故未發生。因此，損害賠償責任突出表現了民事責任填補損害的補償功能和性質，系治患于已然。這一功能使民事責任與刑事責任、行政責任明顯區別開來。民事責任、刑事責任、行政責任雖然都是為了維護證券市場的秩序，但只有民事責任具有救濟受害人的功能，以恢復損害發生前的狀態，維系投資大眾對證券市場的信心。因為投資大眾因為投資大眾所關心的是能否獲得投資利潤，也既是僅從經濟之觀點著眼；今雖課違法者以刑事責任或行政責任，但此等效果對受害人而言，并無所增益，還會影響投資大眾的投資意愿，阻礙資本的形成，進而影響證券市場的長久存在。正因為這樣，在證券法律責任中，作為維護市場秩序的手段，民事責任制度往往以優先于刑事責任和行政責任制度而適用。
通過民事責任機制的建立和運行，在實現填補損害功能的同時，還同時令潛在的違法行為者不敢輕舉妄動，預防了損害投資者合法權益現象的發生，防范于未然。證券法上民事責任的重大性，能使招股說明書類文件的編造者或使用關系人采取違法行為時會三思而后行，這樣有利于貫徹公開原則，積極的阻止和預防違法。
2．2．3證券民事責任制度的建立是協助執行法律和管理市場的手段之一，完善了監管體系
證券法中的民事責任既有填補損害的補償功能，又具有阻止違法的預防功能。當這兩種功能正常發揮作用時，證券發行、交易市場必然井然有序。從法律經濟學的角度看，提高投資者的法律意識，使之協助執行法律、管理市場是民事責任效益功能的具體體現。證券法上的民事責任能調動廣大的投資大眾監督市場主體的積極性，提高投資大眾的法律意識，協助主管機關執行法律，管理和維護市場秩序，以使證券市場的秩序好轉，進而吸引更多的閑散資金，促進國民經濟的高投資、高增長。另一方面，證券民事責任制度的建立，將權利廣泛的授予公眾，由公眾從切身利益出發，時刻緊密跟蹤證券市場的不法行為，與政府并行監管，將更好的達到管理的目的。這是因為，法律有公法、私法之分，權利也有公權利、私權利之分，對一個市場來說，只有公法和私法同時調整，同時運用公權利和私權利，才能更好的促進整個市場的健康發展。
3證券民事責任的訴訟
3．1證券民事責任訴訟的形式
證券市場民事訴訟的形式有多種,包括投資者集團訴訟、股東代表訴訟、投資者個人訴訟、投資者社會團體訴訟和政府訴訟等,其中投資者集團訴訟和股東代表訴訟是主要的訴訟形式.我國證券法因諸多因素影響,雖然到目前為止沒有真正確立起集團訴訟這個概念,在有關的法律條款里,還只是共同訴訟和代表訴訟這兩個名詞,但我國目前所發生的諸如紅安科技案、銀廣夏案等實質已具備了集團訴訟的特征.投資者集團訴訟和股東代表訴訟是證券市場特有的兩種不同性質的訴訟制度.
3．2證券民事責任訴訟的目的
投資者集團訴訟是基于自益權而產生的直接訴訟,股東代表訴訟是基于股東共益權而產生的派生訴訟.
投資者集團訴訟是指證券市場投資者當其利益受到不法侵害時,可直接以自己的名義向人民法院請求損害賠償的訴訟.在我國的民事訴訟立法上,被稱為代表人訴訟或共同訴訟.在民事訴訟法理論上,其對應于派生訴訟,是一種在于自益權而產生的直接訴訟.股東代表訴訟是指公司董事、監事、經理人員、關聯企業及其他人的行為對公司造成損害,而可以行使訴訟的公司怠于起訴追究其責任時,符合條件的股東為了公司的利益,有權向法院起訴,追究該責任人的損害賠償責任.其對應于直接訴訟,是基于股東共益權而產生的派生訴訟.其目的是為了公司或全體股東的利益,但間接也維護了股東自身的利益。在國外,股東代表訴訟一開始只是針對公司董事的侵權行為,后來適用范圍逐步擴大到監事、經理人員和外部其他人,有的國家的立法甚至規定可以允許母公司的股東代表子公司等提起訴訟.
3．3證券民事責任訴訟的意義和性質
投資者集團訴訟有利于判決和執行上的一致性,維護訴訟參與人的切實利益;股東代表訴訟的意義在于充分發揮違法行為的抑制機能
美國的投資者集團訴訟一般都有專業的訴訟律師牽頭召集,從開始策劃到訴訟結束,律師幾乎全程包攬,甚至代墊案件受理費,投資者叢簽署全權委托協議至案件結束幾乎不用操任何心.如果勝訴,只要從獲得賠償的金額中支付一定的費用,如果敗訴,則可能會在協議中有免交費的條款.因此,投資者集團訴訟制度形成了對美國證券違法行為的一股強大的監督力量,該制度已成為投資者權益保護的極其有效的法律制度.
投資者集團訴訟制度的特點在于將眾多糾紛一次性納入法制軌道予以解決,避免了重復訴訟以及可能出現的相互矛盾的判決,既維護了社會穩定,也節約了司法成本,提高了司法效率.另外,由于證券市場投資者權益糾紛具有所涉及受害人的廣泛性以及受害人地域分布的分散性特征,采用集團訴訟的方式受理和審理,不僅有利于確定管轄法院,有利于法院公告、權利人登記、訴訟代表人的推舉和對案件的審理,也有利于判決和執行上的一致性,維護法律的嚴肅性,對訴訟參與人各方而言,還節約了訴訟成本.
股東代表訴訟的性質具有代位訴訟后代表訴訟的兩面性特征,其機能可以概括為二點:損害賠償機能和違法行為抑制機能.所謂損害賠償機能,是指董事由于自己的行為而使公司遭受的損失,應由其自己向公司承擔補償和賠償,是公司損害的回復機能.所謂違法行為抑制機能,是指因承擔損害賠償責任而令董事有所畏懼,而不致實施使公司受損的違法行為,是抑制董事違法執行職務、確保公司健康經營的機能.股東代表訴訟的意義和最終目的,不僅僅在于使公司的損害能夠得到補償或賠償,更重要的是鞭策和警告公司的經營者,使之不致在將來實施同樣的加害行為.換句話說,違法行為抑制機能的發揮,才是股東代表訴訟的根本目的和意義所在.
3．4證券民事責任訴訟的主體.
投資者集團訴訟的原告具有投資者主體的廣泛性和不確定性,被告具有主體的特定性;股東代表訴訟、訴訟當事人則是特定的。
投資者集團訴訟中的原告投資者(俗稱股民),不同于〈公司法>上”股東”的概念,他可能已不在持有某一上市公司的股票,也可能繼續持有;但一定是在某一特殊階段曾經持有并遭受不法侵害的投資者.另外,律師也可以直接以公告方式公開征集作為不特定投資者的委托人而參與到訴訟中.與原告投資者相對應的被告,通常是上市公司(發行人),但根據<證券法>第63條、第161條的規定,被訴對象還可以包括證券承銷商及上市公司、承銷商的富有責任的董事、監事和經理人員、相關中介機構及公司外部人員機構、危害公司利益的第三人等.
股東代表訴訟的訴訟當事人有其特定性,(1)股東代表訴訟中的原告只能是持有某公司股份的股東,并且是符合一定條件的股東.(2)股東代表訴訟中的被告是董事、監事、其他公司經營管理者等.公司不能作為原告,可是他在代表訴訟中又是真正的原告,法院有利于原告的判決,直接受益人是公司.公司在股東代表訴訟中的訴訟地位相當于證人.
3．5證券民事責任訴訟的受轄法院、判決效力及賠償.
投資者集團訴訟中,具有受理法院的選擇性、判決效力的擴展性和案件審理的復雜性等特征;股東代表訴訟中,相應具有管轄法院的專屬性、判決承受主體和判決效力的唯一性、訴訟標的巨大性及訴訟賠償的特定性。
在投資者集團訴訟中,受訴法院除了被告所在地外,侵權之訴的受訴法院還可以是侵權行為實施地(對被告而言)或侵權結果發生地(對原告而言).為了避免出現同類訴訟案件遍地開花、以及可能出現的判決不一的混亂局面,最高人民法院應制訂相關的司法解釋,對證券市場投資者集團訴訟采取選擇管轄和指定管轄相結合的原則.即就某一個案而言,考慮到這類訴訟案件主體的廣泛性和審理的專業性,上級法院或最高法院可以在眾多有管轄權的法院中指定有條件和有經驗的中院以上(包含中院)的法院受理.根據現行<訴訟法>的規定,代表人訴訟的判決并無擴張效力,也就是說,法院已經作出的受害人勝訴的判決,對沒有參加登記的受害人無當然適用的效力,這些未參加權利登記的受害人必須在訴訟時效內,另行起訴,法院認定其請求成立的,則以裁定方式裁定適用以做出的判決.這一規定的局限性已無法適應現在證券市場的發展了,建議賦予判決適用的擴張效力,使現行的代表人訴訟制度得以完善而成為國際通行的集團訴訟制度.另外,證券市場民事賠償案件除訴訟程序適用上存在難點和容易造成混亂外,在實體法的把握上更是如此,<民法通則>規定,一般侵權責任的構成要件有四個:有侵權的事實、主觀有過錯、有損害結果的發生、侵權行為與損害結果之間存在必然關系.以舉證責任倒置的方式免除原告的舉證責任,但賦予被告以免責抗辯權.
股東代表訴訟的管轄法院方面,與投資者集團訴訟的相同點在于按照<民事訴訟法>關于地域管轄的規定,此類案件應由被告住所地或侵權行為地法院管轄,不同點是被告所在地就是公司侵權損失結果地,鑒于被告所在地與侵權損害結果地的一致性,應規定此種訴訟由原告所在地法院專屬管轄.股東代表訴訟的判決承受主體和判決效力具有唯一性,公司而非股東是股東代表訴訟裁判結果的直接承受主體;另一方面,法院做出的判決,對參加訴訟的當事人和未參加訴訟的股東、公司及社會具有判決效力,判決生效后,不得對同一事項再行起訴,新提起的訴訟案件的事由相同于已判決的訴訟案件,應當算做同一訴訟直接加以受理.訴訟賠償中,要在保護投資者權益和防止不良訴訟之間找到一個平衡點,對訴訟的受損方提供一定的物質補償.
4發起人的證券民事責任
4．1發起人的基本涵義
所謂發起人,是指向公司出資或認購公司股份,并承辦公司籌備事務的公司創辦人.
《股票交易管理條例》規定：“全體發起人應當在招股說明書上簽字,保證招股說明書沒有虛假陳述,并保證對其承擔連帶責任.”
4．2發起人與發行人的關系
發起人不是發行人,二者關系是相對的.<條例>規定,發行人是指具有股票發行資格的股票有限公司,包括已成立的股份有限公司和經批準擬成立的股份有限公司.是否可以認為<條例>所言發行人包括募集有價證券的股份有限公司和發行人?根據<公司法>、<條例>的規定,我國法上的發行人概念不包括發起人,發行人僅指募集有價證券的股份有限公司.與此相反,臺灣地區證券交易法第5條明確規定,發行人包括募集及發行有價證券的公司或募集有價證券的發起人.美國1933年<證券法>規定,發起人指每一個發行或將發行證券的人.此處人指“個人”、股份有限公司等,范圍非常廣.<日本證券交易法>規定發行者為發行有價證券或將要發行有價證券者.可見,美國、日本及我國臺灣地區發行人的概念均包括了發起人,但我國法上認為發行人僅指已成立或擬成立的股份有限公司,不包括發起人.
4．3發起人法律地位
4．3．1發起人在設立公司時是公司代表機關或執行機關.設立中的公司本身是無權利能力和行為能力的社團,發起人代表公司享有權利、承擔義務.公司成立后,發起人在公司設立中的行為后果有公司繼承,發起人則成為公司的股東并可能當選董事、監事等.
4．3．2發行人設立公司的行為是民事法律行為,對公司應負有誠心義務,不得為欺詐、謀私利或疏忽職守.
4．3．3發起人之間是一種合伙關系,設立公司時發起人訂立的發起人協議應是一種合伙協議.發起人因對其過失使公司遭受損失的,應承擔連帶賠償責任.
因此,發起人是待成立公司的代表機關,是股票初次發行的申請文件和招股說明書等文件的制作者和申報、刊登者.證券法正是基于發起人的特殊法律地位,要求發起人承擔信息公開真實保證義務的,以防止發起人濫用職權,欺詐投資者.
5證券民事責任賠償額
1999年7月1日起正式實施的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》），是新中國第一部規范證券市場運作的基本大法。《證券法》的核心應在于保護廣大投資者特別是中、小投資者的利益。曾聽說過這樣一種基礎性理念：“市場正是因為投資者的恩惠而存在”。這決不是夸大其詞，因為只要股民的權益受到保護，證券市場才能健康和穩定的發展，投資者才能有穩定的信心。鑒于此，我國《證券法》第207條規定了“民事賠償優先”。該條文旨在保護個人以及組織的人身、財產等權利法益不受損害，萬一損失不幸發生，行為人不論行為是出于故意還是過失，都負有填補該損失的責任。但是關于“存在虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏”的虛假性信息或因操縱市場“致使投資者在證券交易中遭受損失”而應承擔的“賠償”額度是多少，《中華人民共和國證券法》第63條、第71條、第84條等都沒有對它的計算給出規定。綜觀世界各國證券法，都沒有給出非常合理的規定，所以，如何確定證券侵權責任的損失賠償額度，已成了一個世界性的難題。這不僅是因為損失賠償額在侵權法上本身就是一個極其復雜的問題，更主要的是因為證券市場上證券的價值難以確定，很難準確作出計算。
5.1證券民事侵權的主要方式
《證券法》第一章總則第五條規定“證券發行、交易活動，必須遵守法律、行政法規；禁止欺詐、內幕交易和操縱證券交易市場的行為。”該條文說明了證券市場民事侵權的三種方式，即欺詐、內幕交易和操縱證券行為。《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》，又專項列出了民事侵權的另一種行為，即虛假陳述。
5．1．1虛假陳述
《證券法》第63條規定：＂發行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告，存在虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發行人、承銷的證券公司應當承擔賠償責任，發行人、承銷的證券公司的負有責任的董事、監事、經理應當承擔連帶賠償責任．＂證券信息披露的目的在于防止欺詐、增強公眾對市場的信心、提高整體標準、促進公眾的整體利益和促進投資分析，虛假陳述是證券法制裁的欺詐行為之一，各國證券法及相關法律均對此規定了相應的民事責任、行政責任和刑事責任．2002年1月15日，最高人民法院審判委員會第1201次會議討論通過了《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》，這標志著證券虛假陳述即欺詐的民事救濟程序的啟動。
5.1.2內幕交易
內幕交易又稱知情者交易或內線交易，是指已發行證券的公司的內部成員及其他市場相關人員，直接或間接的利用其地位、職務之便或控制關系，獲取發行人尚未公開的但將對其證券價格有重大影響的信息，自己或通過他人進行證券交易，從中牟利或避免損失的行為．《證券法》第68條規定了知悉內幕信息的知情人員．雖然《證券法》只規定了內幕交易的行政和刑事責任，而沒有規定民事責任，但《股票發行交易管理暫行條例》第77條規定，＂違反本條例規定，給他人造成損失的，應當依法承擔民事賠償責任．＂
5.1.3操縱市場交易
操縱市場交易是指證券市場中一個或某一組織，有意識的利用資金、信息媒體等優勢或行政權利或個人影響，背離自由竟爭和供求關系而人為制造證券行情，制造市場假象，誘使一般投資者作出錯誤的證券投資判斷、盲目跟從買賣，企圖獲利或避免損失，或雖未獲利但因此使投資觀眾的利益受到損害的行為．雖然《證券法》沒有規定操縱市場的民事責任，但《股票發行與交易管理暫行條例》第77條規定：違反條例規定，給他人造成損失的，應當依法承擔民事賠償責任．
5.1.4欺詐客戶
欺詐客戶是指行為人在證券發行、交易及相關活動中利用其特殊地位，違背委托人、被人真實意思從事有損其利益的證券交易，以及誘導客戶委托其進行證券買賣而從中漁利的不法行為．《證券法》第73條、《禁止證券欺詐行為暫時辦法》第9、10條和《股票發行與交易管理暫行條例》第71、74、75條分別對欺詐客戶的行為做了規定．《禁止證券欺詐行為暫時辦法》第23條指出：實施欺詐客戶行為，給投資者造成損失的，應當依法承當賠償責任．
5.2.證券民事責任損失賠償的種類
如何填補損失，各國做法不一．法國的《法國民法典》第1382條針對侵權行為僅僅揭示了行為人負有填補損失的責任，但在判例及學說中，一致認為：損失賠償，旨在使受害人能夠再次處于如同損失從未發生過時狀態之中．＜德國民法典＞第249條規定：＂損失賠償應回復損害事故沒有發生時應有的狀態．＂這種規定在英國法和美國法上同樣存在．總之，各國法律中損失賠償的最高指導原則在于：賠償被害人所遭受的損失，從而使被害人處于損失事故從沒有發生過一樣的狀態中．從這種原則出發，各國損害賠償的方法可以分為兩種：一是回復原狀；二是金錢賠償．在證券法中，金錢賠償是最為重要的損失賠償方式．
5.3證券民事責任損失賠償范圍
5.3.1虛假陳述侵權責任的損失賠償．
我國《證券法》沒有對虛假陳述侵權責任作出損失賠償額的計算規定．美國法主張＂可預見性＂原則，認為損害的范圍應時一個合理的人在行為當時可以預見到的．德國法則認為因果關系分為責任成立的因果關系和責任范圍的因果關系兩類，損害賠償應在責任范圍的因果關系項下討論．
對于確定責任范圍的因果關系的學說，德國在20世紀50年代以前以＂相當因果關系說＂為通說，在50年代后則發展出＂法規目的說＂取而代之．與構成要件的因果關系一樣，信息披露不實造成的損害也很難適用現有的學說．這是由于證券市場上風云變幻，本身就存在許多不確定因素，若采用＂因果關系＂等學說，被告極易為自己開脫．所以，各國證券法的處理方法，是以法令規定一系列標準，以此標準直接計算損害賠償額．如美國1933年證券法（SA）第11條第五項規定，原告的損害賠償額的計算標準為原告購買系凈有價證券的金額（但不能超過公開承銷的價格）與下列三種金額之間的差額：A原告起訴前已將證券賣出的，為其賣價；B原告起訴前及起訴中均為將證券賣出的，為其起訴時該證券的市場價格；C原告在起訴后、判決前將證券賣出的，如果其賣價高于起訴時該證券的價格，為其賣價，如果其賣價低于起訴時該證券的價格時，以起訴時的價格計算．除此之外，法院還可以對侵權責任人課以懲罰性賠償金，以示罰戒．
5.3.2內幕交易侵權責任的損失賠償。
《股票發行與交易管理暫行條例》雖然規定了由于內幕交易而給他人造成損失的，依法承擔民事賠償責任，但因為規定的太原則，所以缺乏實際操作性．因此，就我國目前有關的法律法規而言，對于因內幕交易給廣大投資者帶來的損失而實施的民事保護是極其有限的．實際上，世界上許多國家和地區都規定了內幕交易的民事責任賠償范圍，如我國臺灣地區＜證券交易法＞第157條規定，違法進行內幕交易者，應就消息未公開前，買入或賣出該股票價格，與消息公開后10個營業日收盤平均價格之差額限度內，對善意從事相反買賣的人，負損害賠償責任，其情節嚴重者，法院得以善意從事相反買賣人之清術，將責任提高之3倍．此外，美國、韓國等均對內幕交易規定了民事責任侵權賠償范圍．所以從保護投資者利益和維護證券市場出發，我國應在以后立法中對相關民事責任侵權賠償范圍加以完善．
5.3.3操縱市場行為侵權責任的損失賠償。
關于操縱市場行為民事賠償責任的范圍，各國證券法學者通常認為是價格被操縱的證券的真實價格與給付價格之間的差額．但由于證券市場上影響證券價格的因素非常多，因此，很難確定什么樣的價格才是被操縱的證券的真實價格．我國臺灣有的學者認為，法院認定賠償范圍時可以類推適用證券交易法第157條之一第2項規定，即在操縱的場合，操縱人應就操縱行為開始前10個營業日收盤平均價格與原告買入或賣出該股票的價格的差額作為賠償范圍．但正如臺灣學者余雪明教授所言，此種將內部人交易的民事賠償責任的規定與操縱行為的規定之類比并不適合，因為操縱行為的危害性顯然大于內幕交易
5.3.4欺詐客戶侵權責任的損失賠償。
《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第23條規定：實施欺詐客戶行為，給投資者造成損失的，應當依法承擔賠償責任．此條文明顯規定了欺詐客戶的民事賠償責任．關于證券欺詐的民事賠償責任，受欺詐行為損害的客戶以及受損的交易相對人均有權要求損害賠償．
6完善我國民事責任制度的思考和建議
6．1加強證券法中民事責任制度建設。
目前我國《證券法》等法律法規中仍然存在重公權利、輕私權利現象，證券民事責任制度建設不夠完善。雖然證券法律責任存在著保護投資者的合法權益。維護社會經濟秩序和社會公眾利益，促進經濟的發展等多個目標，但證券法中的民事責任乃側重于保護投資者的合法權益。在證券市場中，決定市場行為的是公眾的感覺，即信心。也就是說，政權法中民事責任以對受害的投資者進行同質救濟即直接救濟為宗旨。證券法中民事責任通過私法的手段，授予投資者監督法律執行的權利，以維護投資者自身利益，從而調動投資者提高法律意識和協助主管機關執行法律的積極性。當投資者的合法權利被侵害時，投資者可以通過法律賦予的訴訟權，向違法者追償民事責任，以恢復被侵害前的權利狀態。因此，增強證券法中民事責任，將更有助于增強股民的信心，吸引更多的投資者加入到證券市場中來。
6．2確立發起人的證券民事責任
<證券法>第63條“發行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法…….存在虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏,致使投資者在證券交易中遭受損失的,發行人、承銷的證券公司……承擔連帶賠償責任.”其中沒有提及發起人應負的責任,筆者認為不妥,應把發起人的責任補充進去,這是因為:(1)發起人參與公開文件的制作,對企業的經營狀況更是非常熟悉,因此,發起人最接近和了解公開文件的內容,沒有理由以其不存在故意或過失來要求免責,故應承擔無過失責任;(2)信息披露的風險也是由發行人和發起人引起,對投資者造成損害應當承擔最嚴重的責任,這將有利于維持投資者的信心和證券市場的穩定.
6．3做好投資者集團訴訟和股東代表訴訟制度建設，結合應運
通過對投資者集團訴訟和股東訴訟的諸項比較,可以發現,在一般情況下,投資者集團訴訟將成為股東代表訴訟的前置程序,而富有戲劇性的是,投資者集團訴訟的原告(投資者),也可能成為股東代表訴訟的原告(股東),但前者是基于自益權產生的訴訟,而后者是基于共益權產生的訴訟.例如,<證券法>第63條規定了負有責任的董事、監事、經理人對侵犯投資權益的行為與公司(發行人和承銷商)承擔連帶責任.這里的發行人(上市公司)和承銷商是承擔民事賠償的第一人,董事等責任人員也是被告,但若投資者敗訴,其原告勝訴部分的利益往往是通過公司而非董事等責任人員實現的,因此,董事等責任人員實際上變成了陪襯而已.然而,作為虛擬侵權主體的”公司”,其侵權行為并非由公司所為,而是由董事等責任人員實施的,因此,對于公司向投資者支付賠償的部分,公司股東就可以通過股東代表訴訟,向負有侵權責任的公司經營者和監督者進行追償.如果沒有這種追償制度,將使”投資者”和”股東”產生法律意義上的竟合,限于自己告自己的尷尬境地.為了避免這一尷尬,有效的辦法是,當投資者通過集團訴訟或個人訴訟獲得勝訴賠償后,如果是通過上市公司向投資者賠償的,則公司有權利向負有責任的董事、監事追償,如果公司拒絕或怠于追償,則符合一定條件的股東可以以自己的名義,向法院起訴,對公司(實質為全體股東)所受的損失向侵權行為人進行追償,追回由公司“代付”的損失.
只有將投資者集團訴訟和股東代表訴訟相結合,才能從源頭堵截證券市場的侵權、違法行為,并使上市公司遭受的財產損失最小化,也才能理順上市公司和投資者之間的關系.
6．4分類計算證券民事責任損失賠償額
對于損失的確定，以補償原告的損失為原則。
筆者認為，對于損害的確定，以補償原告的損失為原則．
6．4．1虛假陳述類損失賠償。按特定時間段的平均買入價或平均賣出價，或以平均股票指數作為計算依據，而與原告進行證券交易時所發生的差額，作為原告的實際損失．對以發行未上市的證券，原告可以要求按發行價加算銀行同期存款利息返還；在證券交易中合理期間內連續買賣的，賠償數額可以扣減贏利部分．
6．4．2操縱市場行為類損失賠償。對此類賠償，可以根據具體情況，采用一折中的方法來確定操縱市場行為的民事責任：首先，可以依據操縱行為前10個營業日內被操縱的證券的收盤價的平均價格與原告買入或賣出該股票的價格的差額作為賠償范圍的基準；其次，考慮被告行為的主觀惡性以及被告通過操縱行為所獲得非法利益的數額．如果被告主觀惡性非常大或獲得的非法利益很大，法院可以依照原告的請求將被告應承擔的民事賠償責任的限額提高一定的倍數．此種被提高民事賠償責任數額中大于原告實際遭受損害的部分，即屬于對被告的懲罰性損害賠償．
6．4．3欺詐客戶類損失賠償。由于證券交易的特殊性，追究行為人刑事責任時，以賠償作為主要經濟途徑，一般不考慮恢復原狀，即撤消欺詐所致的交易關系。
6．4．4內幕交易類損失賠償。通過立法明確相關民事責任侵權的賠償范圍，以確定損失賠償的額度。
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