土地承包權(quán)是轉(zhuǎn)包還是轉(zhuǎn)讓

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吳正蓮（女）系黑龍江省延壽縣農(nóng)民，在國(guó)家第一輪農(nóng)村土地承包期間,吳正蓮與其丈夫楊剛在村里取得承包24畝土地的承包權(quán)。1990年，楊剛病故。其后，吳正蓮由于家庭缺少勞動(dòng)力，無(wú)力耕種土地，于1997年4月11日將該土地有償轉(zhuǎn)讓給同村村民楊富林耕種。1998年1月1日村委會(huì)為楊富林頒發(fā)了“土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證書(shū)”（編號(hào)104340266）。1998年3月7日，該地區(qū)開(kāi)始第二輪農(nóng)村土地承包，此次在簽訂土地承包合同時(shí)，爭(zhēng)議土地的承包合同的“承包人”名字登記為楊剛，并寫(xiě)明吳正蓮將該土地轉(zhuǎn)包給楊富林耕種，有效期為1998年3月7日至2027年12月31日。該合同簽定后，報(bào)到鎮(zhèn)土地經(jīng)營(yíng)管理站備案。2004年3月25日，因國(guó)家給予的農(nóng)業(yè)土地補(bǔ)貼由誰(shuí)領(lǐng)取問(wèn)題，吳正蓮與楊富林產(chǎn)生爭(zhēng)議，吳正蓮訴至法院，要求確認(rèn)其對(duì)該土地享有承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。

該案審理中，經(jīng)庭審質(zhì)證，鎮(zhèn)人民政府、鎮(zhèn)土地經(jīng)營(yíng)管理站、鎮(zhèn)農(nóng)村合作經(jīng)濟(jì)承包合同仲裁委員會(huì)、村民委員會(huì)均證明，第二輪土地承包時(shí)，在簽訂爭(zhēng)議土地的土地承包合同時(shí)將承包人誤寫(xiě)為楊剛的名字，事實(shí)上應(yīng)寫(xiě)為楊剛的妻子吳正蓮的名字。雖然誤寫(xiě)為楊剛的名字，但實(shí)際上就是分給吳正蓮一家人的土地，認(rèn)為合同是有效合同，并經(jīng)鎮(zhèn)土地經(jīng)營(yíng)管理站簽證。

村委會(huì)證明村民委員會(huì)于1998年3月向楊富林頒發(fā)土地承包合同證書(shū)（編號(hào)104340266），有效期限至2027年。但這是第一次土地承包期間頒發(fā)的，而實(shí)際上在第二次土地承包期間，爭(zhēng)議土地的承包人實(shí)際上是吳正蓮一家人，有土地承包合同為證。

對(duì)于本案如何處理，合議庭形成了兩種處理意見(jiàn)：

一種意見(jiàn)認(rèn)為，吳正蓮的丈夫楊剛于1990年已經(jīng)病故。1998年在二輪土地承包合同上登記承包人楊剛的名字，不是楊剛本人親筆書(shū)寫(xiě)，據(jù)此，該合同不符合合同構(gòu)成要件，是村委會(huì)單方行為，不具有法律效力。楊富林于1998年1月已經(jīng)取得了村委會(huì)頒發(fā)的《土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證書(shū)》（編號(hào)104340266），而從定義上來(lái)講，農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證是農(nóng)村土地承包合同生效后，國(guó)家依法確認(rèn)承包方享有土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的法律憑證。這種經(jīng)營(yíng)權(quán)證從其作用上看，一經(jīng)獲得即受到法律的物權(quán)性保護(hù)。因此，張某是爭(zhēng)議土地的合法承包人，依法應(yīng)享有該土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。

另一種意見(jiàn)認(rèn)為，依照《土地承包法》第三條“農(nóng)村土地承包采取農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的家庭承包方式”的規(guī)定，我國(guó)農(nóng)村土地承包主體是家庭承包。本案中楊剛雖病故，但妻、子尚在，家庭主體尚存。吳正蓮作為喪偶婦女，享有與男子平等的承包權(quán)，任何組織和個(gè)人不得剝奪、侵害婦女應(yīng)當(dāng)享有的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。吳正蓮所持有的合同雖然登記的是其已故丈夫楊剛的名字，但代表的是整個(gè)家庭。吳正蓮依法律規(guī)定及合同約定應(yīng)當(dāng)享有爭(zhēng)議土地的承包權(quán)。

筆者認(rèn)為，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)有兩個(gè)：一是吳正蓮是不是承包主體，二是楊富林持有的《土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證書(shū)》是否有效。

一、吳正蓮是不是合法的承包主體

關(guān)于第一個(gè)焦點(diǎn)，筆者認(rèn)為，吳正蓮是合法的承包主體。吳正蓮與楊剛系夫妻關(guān)系，楊剛代表整個(gè)家庭與村委會(huì)簽訂土地承包合同，只是家庭的土地承包代表人。楊剛病故后，其家庭仍然存在，妻子吳正蓮成為家庭的代表人，當(dāng)然具備與村委會(huì)繼續(xù)簽訂土地承包合同的主體資格。二輪土地承包時(shí)村委會(huì)錯(cuò)將已故的楊剛作為承包人，實(shí)際上針對(duì)的仍然是吳正蓮一家人，從村委會(huì)、鎮(zhèn)土地經(jīng)營(yíng)管理站等部門(mén)后來(lái)的證明也可以說(shuō)明這一點(diǎn)。因此，二輪土地承包時(shí)雙方簽訂的土地承包合同是雙方真實(shí)意思表示，符合有關(guān)法律規(guī)定。至于合同訂立一方的簽名是死去的楊剛，問(wèn)題在后來(lái)已經(jīng)得到鎮(zhèn)土地管理站給村委會(huì)的證實(shí)和糾正，該瑕疵對(duì)合同效力不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性影響，合同合法有效。

二、楊富林持有的土地證是否有效

關(guān)于第二個(gè)焦點(diǎn)，筆者認(rèn)為，村委會(huì)于1998年1月向楊富林頒發(fā)的《土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證書(shū)》（編號(hào)104340266）已經(jīng)歸于無(wú)效，應(yīng)予廢除。

《土地承包法》第十條規(guī)定，“國(guó)家保護(hù)承包方依法、自愿、有償進(jìn)行土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)。”《土地承包法》第三十二條規(guī)定，“通過(guò)家庭承包取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)。”《土地承包法》第三十七條規(guī)定，“土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、或者其他方式流轉(zhuǎn)，當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)簽訂書(shū)面合同。采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包方同意。”可見(jiàn)，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)可以作為特殊民事權(quán)利進(jìn)行處分，但承包人的流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的行為需符合一定的條件。對(duì)于轉(zhuǎn)包行為，需要雙方簽訂書(shū)面合同，并經(jīng)發(fā)包方備案；對(duì)于轉(zhuǎn)讓行為，需經(jīng)雙方簽定書(shū)面合同，并經(jīng)發(fā)包方同意。

本案中，在楊富林取得土地證之前，吳正蓮與楊富林沒(méi)有簽訂書(shū)面轉(zhuǎn)讓合同，這不符合法定的“轉(zhuǎn)讓”條件。因此，該土地使用證書(shū)從開(kāi)始頒發(fā)時(shí)就因其不符合法定條件而沒(méi)有發(fā)生效力。雖然楊富林一直在耕種土地，但是以轉(zhuǎn)包人的身份耕種，而不是以承包人的身份耕種。

此外，從事實(shí)上來(lái)講，在后來(lái)的二輪土地承包中，發(fā)包方將爭(zhēng)議土地發(fā)包給已經(jīng)死去的楊剛（吳正蓮一家），同時(shí)寫(xiě)明土地“轉(zhuǎn)包”給楊富林耕種的字樣，這就表明，在二輪土地承包中，發(fā)包方只承認(rèn)吳正蓮與楊富林雙方的“轉(zhuǎn)包”的關(guān)系。綜上，楊富林的《土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證》一開(kāi)始缺少必要的書(shū)面轉(zhuǎn)讓合同，后來(lái)也沒(méi)有得到發(fā)包方和承包方的追認(rèn)，應(yīng)當(dāng)歸于無(wú)效，予以廢除。