民事訴訟執(zhí)行和解制度論文

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執(zhí)行和解，是指在執(zhí)行中，雙方當事人在自愿協商、互諒互讓的基礎上，就生效的法律文書確定的權利義務關系達成協議，從而結束執(zhí)行程序。

執(zhí)行和解是執(zhí)行權利人行使處分權的結果，在執(zhí)行中雙方當事人可以自愿達成和解協議，對生效法律文書確定的履行義務主體、標的物及其數額、履行期限和履行方式加以變更，使之更加符合當事人的實際情況，既有利于執(zhí)行權利人的權利得以及時實現，又有利于弱化當事人之間的對抗意識。

我國民事訴訟執(zhí)行和解制度的原則規(guī)定，當是《中華人民共和國民事訴訟法》總則第十三條：當事人有權在法律規(guī)定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。

而關于民事訴訟執(zhí)行和解制度的具體規(guī)定有：

《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條規(guī)定：在執(zhí)行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執(zhí)行員應當將協議記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執(zhí)行。

最高人民法院《關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第266條規(guī)定：一方當事人不履行或者不完全履行在執(zhí)行中雙方自愿達成的和解協議，對方當事人申請執(zhí)行原生效法律文書的，人民法院應當恢復執(zhí)行，但和解協議已履行的部分應當扣除。和解協議已經履行完畢的，人民法院不予恢復執(zhí)行。第267條規(guī)定：申請恢復執(zhí)行原法律文書，適用民事訴訟法第二百一十九條申請執(zhí)行期限的規(guī)定。申請執(zhí)行期限因達成執(zhí)行中的和解協議而中止，其期限自和解協議所定履行期限的最后一日起連續(xù)計算。

最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行）》第86條規(guī)定：在執(zhí)行中雙方當事人可以自愿達成和解協議，變更生效法律文書確定的履行義務主體、標的物及其數額、履行期限和履行方式。和解協議一般應當采取書面形式。執(zhí)行人員應將和解協議副本附卷。無書面協議的，執(zhí)行人員應將和解協議的內容記入筆錄，并由雙方當事人簽名或蓋章。第87條規(guī)定：當事入之間達成的和解協議合法有效并履行完畢的，人民法院作結案處理。

執(zhí)行和解，顧名思義是討論執(zhí)行中和解，與訴訟中和解、申請執(zhí)行前和解以及調解均不是同一范疇。執(zhí)行和解得以發(fā)生法律上后果的條件如下：

（1）和解必須當事人完全自愿。

（2）和解應當在執(zhí)行中進行。

（3）和解協議應采用書面形式或由執(zhí)行人員記入筆錄。

以上三個條件完全成立即產生結束執(zhí)行程序的效力。

本文對于我國民事訴訟執(zhí)行和解制度的思考，是以學界對其日益增多的非議為背景，面對民訴案件“執(zhí)行難”的問題，以法律人的學術立場所作的管析，對于該制度的價值進行語境化的探視。

展開來講，此處產生聚訟無非對于執(zhí)行程序或者說執(zhí)行結案大家有一個較高的期待，希望生效的法律文書能盡快實現完全實現，希望之前的審判調解的工作成果能順利地傳遞，希望定分止爭和諧相處而不至訟累。其實我們也知道“執(zhí)行難”的問題很多時候是由于客觀原因造成的，但可能往往轉入這樣的設想：“被執(zhí)行人隱匿、轉移財產”，“被執(zhí)行人假意借和解去惡意拖延執(zhí)行時間”等等，仿佛對于執(zhí)行依據本身并無信心。執(zhí)行和解屬于執(zhí)行結案的四種方式之一，法律的相關規(guī)定卻只有寥寥數語，加上對于執(zhí)行和解協議性質、效力的爭論未明，于是改革重構的呼聲沸起，明顯透出審判法官和執(zhí)行法官立場的功利心和焦急。

我國各方面都處于改革轉型的過渡時期，法律應該是與時俱進的，在法制發(fā)展的進程中筆者以為否定之否定和揚棄都是必要的，筆者將從以下幾個方面對于我國民事訴訟執(zhí)行和解制度展開檢討。

（一）當事人處分權與人民法院執(zhí)行權

在討論民事訴訟執(zhí)行和解協議性質、效力等問題之前，筆者認為該先厘清民事訴訟執(zhí)行和解制度中當事人處分權與人民法院執(zhí)行權的搏弈關系，即“執(zhí)行和解”的內部機理、因何存在以及為何存在。這是對于該制度進行思考的最基本的著眼點。

當事人處分原則是指民事訴訟當事人在法律規(guī)定的范圍內，自由支配依法享有的民事權利和訴訟權利的準則。早在羅馬法中就有處分民事權利的規(guī)定。1806年的《法國民事訴訟法》第一條就反映了處分原則。隨后，資本主義制度國家的民事訴訟法，一般都規(guī)定了處分原則，表彰“私法自主”。1877年《德國民事訴訟法》規(guī)定，原告可以放棄，被告可以承認原告的訴訟請求，雙方可以拋棄訴訟和解結案。我國1982年《民事訴訟法（試行）》和1991年修改公布的《民事訴訟法》都規(guī)定了當事人有權在法律規(guī)定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。

在該原則之下：

（1）當事人有權處分民事權利和訴訟權利；

（2）當事人可以在民事訴訟的整個過程行使處分權；

（3）當事人行使民事權利和訴訟權利必須在法律規(guī)定的范圍之內進行。

在民事訴訟的范疇內人民法院執(zhí)行權應該認為它既有司法性，也有行政性，就性質來說，執(zhí)行權更偏重于行政權，筆者的理由是：

（1）民事訴訟執(zhí)行的執(zhí)行依據并不限于民事裁判、裁決和調解書，它有包括“發(fā)生法律效力并且具有給付內容的刑事、行政判決書和裁定書”等在內的十一類；

（2）我國人民法院機構內部多設立有專門的執(zhí)行局和執(zhí)行庭，裁決權和實施權已然分開；

（3）執(zhí)行權是國家強制力一種，直接硬性追求生效的法律文書內容的實現，與立場居中的司法裁判權有明顯分別。

在這里當事人處分權與人民法院執(zhí)行權呈現一種對立的態(tài)勢，人民法院執(zhí)行權的行使不允許當事人行使處分權，兩者似乎不可以共存。理解這樣的對立而共存要進行以下幾個維度的思考：

（1）早在二千多年前，以孔子為代表的儒家學說就提出了“和為貴”的思想，這是民本思想的最早淵源，這是我國民事執(zhí)行和解制度發(fā)端根植的深厚土壤。我國的社會心理是贊同“相逢一笑泯恩愁”的，于公于私，訟爭雙方自愿達成和解在民事訴訟的全階段無疑都是最好的結果。我國當下所提倡的“和諧社會”概念，大有深挖“和”價值，發(fā)揚“和”精神之意。執(zhí)行和解是執(zhí)行權利人行使處分權的結果，在執(zhí)行中雙方當事人可以自愿達成和解協議，對生效法律文書確定的履行義務主體、標的物及其數額、履行期限和履行方式加以變更，使之更加符合當事人的實際情況，既有利于執(zhí)行權利人的權利得以及時實現，又有利于增進當事人之間的理解，真是“和為貴”。

（2）我國民事訴訟法的目的就在于維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業(yè)的順利進行。基于“理性經濟人”的理論預設，尊重當事人處分權，在執(zhí)行階段允許當事人在法律規(guī)定的范圍之內和解，才是真正地維護了社會秩序、經濟秩序。在民事訴訟法的高階法價值追求下，人民法院執(zhí)行權欣欣然與當事人處分權公存。

（3）如前所敘之當事人處分原則之形成發(fā)展線索所表，在不惟公序良俗的前提下表彰“私法自由”是一種趨勢，應該看到，市場經濟的運行發(fā)展與法律的現代化進程，已經勾畫出了一個民權勃興、私法自主和法律本位轉移的藍圖。當事人處分權應該在民事訴訟的整個過程中都得以行使，執(zhí)行程序也不能外。

（二）高階價值與語境化價值

“價值”一詞在不同的學科中的涵義是有差異的。在哲學上，是指對人類的意義，帶有功利的色彩。我國學者一般認為：價值是主體需要和客體適應與滿足主體需要之間的一種特定關系；法律價值則是人與法律之間的一種需要與滿足的特定關系。價值有大小之分，也有高下之別，選定主體之后此價值與彼價值是可以比較的，并因此可以作出相應的選擇。

承上文中“當事人得在民事訴訟執(zhí)行程序中行使處分權”是大勢所趨，我們還應該看到其中包含的價值選擇，即生效法律文書的權威或者說民事訴訟裁判的既判力與當事人自愿達成和解這兩種價值元素的選擇。

前者的價值內核是在強調：法律要具有穩(wěn)定性，法律要以穩(wěn)定、可預測和可信賴維持自身的存在。而過分的穩(wěn)定勢必陷入僵化和滯后，不能完全順應社會發(fā)展變化的需要；法律的普遍性要求對所有人都一視同仁適用一個標準，但是要實現真正的公正就必須（設身處地地、歷史地）考慮每一個個體的具體情況。眾所周知，法律是社會關系的調節(jié)器。整合社會利益，維護社會秩序，實現社會福祉，是法律的終極目標。經過對比，筆者（法律學人的視角）認為在民事訴訟執(zhí)行程序中，當事人行使處分權自愿達成和解具有價值優(yōu)先性。

在此前提下，我們再借助兩種工具理性來探討我國民事訴訟執(zhí)行和解制度中的具體論題。

（1）基本考慮與優(yōu)先考慮

并不是每一件事情都具有同等的重要性，總是會有更重要的評判標準，總是會有更合理的先后次序，基本考慮與優(yōu)先考慮不是斷然分開的存在，往往是折衷在一起，比如說對于一部法律，基本考慮是公平正義，而優(yōu)先考慮可能是保障貿易安全也可能是為了物盡其用等等，基本考慮與優(yōu)先考慮的結合就得到折衷物——良法。本文所謂基本考慮與優(yōu)先考慮的思路來自搏弈論，還是延續(xù)了以理性法律人的視角，為了達到特定的功利性目的而厘清理論上的障礙，追求法律的工具化效用。這里筆者圍繞學界熱烈爭論的執(zhí)行和解協議的性質和效力問題展開討論。

“和解協議”名為“協議”，在性質上當屬于民事合同；但是，執(zhí)行和解協議不同于一般的民事合同，是一種特別的民事合同，其特別之處在于，它是在特定程序即執(zhí)行程序中成立的合同，其所變更的是生效法律文書所確定的民事權利義務關系；根據《民訴法》207條規(guī)定：“一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執(zhí)行”，因此在協議履行完畢之前，當事人可以反悔而不需承擔違約責任。可見，至少在違約責任等方面，執(zhí)行和解協議又不適用《合同法》的相關規(guī)定。

當下學者對于這里所謂的“特別之處”多有誹議，一般認為，執(zhí)行和解協議既為當事人平等自愿協商而達成，處分的又是權利人自身的合法民事權利,那么,應在性質和效力上將其至少定位為一般民事合同，完全適用《合同法》的有關規(guī)定。理由是：法律文書確定的民事權利義務與其他合法方式設立的民事權利義務在本質上并無二致。這種思考焦點可歸類為筆者本小節(jié)指稱的“基本考慮”，追求的是法律概念的純化和一致性，是法律人捍衛(wèi)自身領地的本能。

筆者以為再嚴謹而無懈的法律制度，談及效用和價值，一定得回到“人”這里，由“人”來評價，由“人”來體現。一般地，進入執(zhí)行程序中民事訴訟當事人達成和解協議要面對這樣幾個事實：國家審判機關因為當事人發(fā)起民事訴訟作出審判調解工作，是司法資源的支出；生效的法律文書已經確定了雙方當事人的權利義務關系，是居中裁判權對于起訴所作的回應；生效的法律文書產生了既判力，是公權利對于糾紛解決之后情態(tài)的固定，防止累訟。

倘若將執(zhí)行和解協議定性為一般民事合同，完全適用《合同法》的有關規(guī)定，就完全脫離了其得以發(fā)生的條件與特殊的場合，不負責地虛化了其來歷，是一種形而上的剛愎的想法；又倘若將此定性想法付諸實踐，勢必在整個民事訴訟程序之后續(xù)上一個新的糾紛肇因，而且缺乏及時的救濟，是一種畫蛇添足的做法。筆者認為實在不宜將執(zhí)行和解協議定性為一般民事合同。

而談及執(zhí)行和解協議的效力問題，筆者的分析邏輯是，在民事訴訟執(zhí)行程序中當事人行使處分權自愿達成和解具有價值優(yōu)先性的前提下，“執(zhí)行和解協議”得予以表彰；同時地，“執(zhí)行和解協議”應該以當事人雙方自愿和解為生命之本，一方翻悔的，“執(zhí)行和解協議”當然得被推翻；又因為“執(zhí)行和解協議”的出現是依靠了上文所記各方面的體恤與讓步甚至說犧牲，于是“執(zhí)行和解協議”必須保有當初衷不再、預設條件不成就的時候回歸“恢復對原生效法律文書的執(zhí)行”的可能。

順理成章地，首先“執(zhí)行和解協議”決不可能成為要求強制執(zhí)行的依據，而且在目前我國的國情之下，執(zhí)行和解協議的效力只能通過當事人的自動履行而得到實現，在自動履行完畢之前其效力處于一種待證實的狀態(tài)。

“執(zhí)行和解協議”定性質為“特別的民事合同”是結合其發(fā)生的特別時間場合之“優(yōu)先考慮”后的折衷，同樣地，“執(zhí)行和解協議”的效力機制背后也有著如是折衷。

（2）效率與效益

效率是法律經濟學的基本概念、核心概念。效率研究的資源配置問題，效益是指資源投入與產出之間的比較關系；效率側重于強調過程價值，效益則側重強調結果價值。這里筆者結合效率與效益的比較，從“申請恢復執(zhí)行原法律文書的期限”切入討論。

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第267條規(guī)定“申請恢復執(zhí)行原生效法律文書，適用民事訴訟法第215條申請執(zhí)行期限的規(guī)定，申請執(zhí)行期限因達成執(zhí)行中的和解協議而中止，其期限自和解協議所定履行期限的最后一日起連續(xù)計算”。

從法律的規(guī)定可以看出，當預設條件不成就的時候回歸“恢復對原生效法律文書的執(zhí)行”我們已經經過了一個多出來的時間段，即從達成協議之日到協議所定履行期限的最后一日。一個被當事人拋棄的執(zhí)行和解協議使得執(zhí)行程序過程拉長了，顯得司法資源的額外配置沒有使本次訴訟追求的價值達到最大化，即沒有效率。

但是當一個個獨立的案件匯總在一起時，執(zhí)行和解制度的效益就很明顯，除非“一方當事人翻悔”的個案占統(tǒng)計總數的相當比重。筆者的理由是：

執(zhí)行和解協議的順利履行縮短了執(zhí)行周期，減少執(zhí)行成本；避免了強制執(zhí)行，降低執(zhí)行風險面；減少了社會矛盾，促進社會穩(wěn)定。可謂是資源投入低而產出成果大，此其一。

執(zhí)行和解協議的磋商一般不會是當事人自行提起，要矛盾對立的雙方當事人自行去和解，幾乎是不現實的。而現實的情況多是一方當事人一時沒履行能力，必須分期償付或者一方當事人不配合隱匿財產甚至去向不明，執(zhí)行權利人面對案件的客觀情況往往不得才選擇和解的方式。這就是說，執(zhí)行和解并不一定是加大了司法資源的支出，它只是一種轉圜，執(zhí)行和解的機會成本很小。此其二。

一方當事人不履行或者不完全履行在執(zhí)行中雙方自愿達成的和解協議的，執(zhí)行申請人可以執(zhí)行原生效法律文書，人民法院應當恢復執(zhí)行，同樣是基于“理性經濟人”的預設，執(zhí)行權利人決不會放任被執(zhí)行人假意借和解去惡意拖延執(zhí)行時間，執(zhí)行權利人自己也會警惕執(zhí)行程序過程拉長的不利性。即退一步來講，被執(zhí)行人假意借和解去惡意拖延執(zhí)行時間也是不容易做到的。此其三。

而實證的數據顯示“一方當事人翻悔”的個案是比較少的。以筆者實習的法庭的執(zhí)行結案統(tǒng)計數據來看，當事人拋棄執(zhí)行和解協議又恢復原生效法律文書執(zhí)行的只有寥寥幾例。此其四。

毋庸置疑，執(zhí)行和解制度的恰當運用在很大程度上緩解了目前執(zhí)行工作面臨的眾多難題，而且在相當程度上這個制度設施得可謂是疏而不漏。

（三）文本理性與實證資料

本文針對民事訴訟執(zhí)行和解制度的探討，力求語境化地（設身處地地、歷史地）理解這種相對長期存在的法律制度歷史正當性和合理性，然而，由于實證資料的相對缺乏，筆者的探討缺乏足夠的深度。即使這樣，承接本文之前的分析，在文本理性與實證資料的比較中，對于民事訴訟執(zhí)行和解制度的完善仍然可以提出方法論建議。

其實文本理性天然與現實的情況不同一，我們做學問一般都是從文本到文本，比較容易陷入固定的套路，通過對原始資料以及跨學科跨領域相關資料的收集查閱，筆者從以下幾個角度提出方法論建議：

（1）執(zhí)行和解中執(zhí)行法官的作用應該加強

執(zhí)行和解是當事人的自愿選擇，法律也排斥在此階段再主持調解，但是執(zhí)行法官不能僅僅是揮舞著國家強制權力一味地瞄準執(zhí)行。執(zhí)行和解需要執(zhí)行法官的參與，執(zhí)行官可以在充分尊重當事人意愿的基礎上，通過說服教育來促成和解協議的達成，以此來達到服判息訴、穩(wěn)定社會的目的。

法律規(guī)定：“和解協議應采用書面形式或由執(zhí)行人員記入筆錄”，這時候執(zhí)行官應該運用自己的專業(yè)知識和工作經驗審查和解協議中雙方當事人的合意程度、和解的誠意以及實際履行的可能性，幫助執(zhí)行權利人盡量避免可能存在的“惡意拖延”。

（2）執(zhí)行和解協議的效力在時機成熟時應該被及時認可

前文對于執(zhí)行和解效力機制的理解是放在當下語境內進行的，這無礙于作出展望。以美國為例，美國95%的爭端通過各類和解解決于訴前，而且對于訴訟和解來說，當事人可以申請合意判決使和解協議獲得執(zhí)行力，表現了“人”對于“程序”的駕馭以及公民較高的法律素質。這可以說是一種先驗的遠景，隨著我國公民的法律素質與權利意識的不斷提高，執(zhí)行和解協議就可以被及時地認可。

當事人處分權發(fā)展得越理性，就越獲尊重，這種權利也就會獲得越大的活動空間，而結果自然是“人”從“程序”中獲得更多新的自由。

（3）我國民事訴訟執(zhí)行和解制度并沒有重構的迫切性

這是筆者探討該制度初衷與結論。

順接前記之民事訴訟執(zhí)行和解制度的語境化分析，我們再來看該使制度遭受錯誤詬議的“執(zhí)行難”的問題。民事訴訟“執(zhí)行難”的問題從法院自身的角度來看，所體現的是執(zhí)結率低，未執(zhí)結案件數量大，且逐年積壓增多。執(zhí)結率低的原因有：法院的執(zhí)行力度、法院外部的執(zhí)法環(huán)境、執(zhí)行案件的結案方式，筆者以為最重要的原因是當事人的實際履行能力和履行意愿。

有學者調侃說刑事訴訟絕對沒有“執(zhí)行難”的問題，因為我們有鐵的手腕。而我們不難看出，其真正的原因是刑事訴訟執(zhí)行的對象一般是被執(zhí)行人本身的權利，民事訴訟執(zhí)行的對象一般是被執(zhí)行人領有的物，因此民事訴訟的執(zhí)行更需要被執(zhí)行人的實際履行能力和履行意愿處于適宜的狀態(tài)。于是，這又可以歸因到公民法律素質、健全的經濟機制甚至社會物質文明水平等命題上來。“執(zhí)行難”的問題不是一個可以被馬上克服的問題。

結束語本文分析了我國民事訴訟和解制度的法理構建，論證了該制度的歷史正當性和合理性，以駁論回應了學界對于該制度的詬議，最后結合實證資料提出筆者完善該制度的建議以及相關看法。