法律實踐論文
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法律實踐論文范文第1篇
根據我國近年來法學研究情況，在法學理論與法律實踐的關系問題上，我國存在著法學理論與法律實踐相脫離問題，法學理論顯得無力。盡管后來法社會學的出現(xiàn)為法學理論與法律實踐的結合做出了努力，但這個問題并沒有在根本上解決。
以后我國法學研究有所起步。由于我國法律的移植背景，所引借的國外法條與法學理論面臨本土化過程與問題。當時法學理論研究狀況是部門法學的研究主要關注法律規(guī)則與解釋，而法理學的研究則主要包括一些政治性和道德性的問題，并且研究水平較低，基本上處于一種靠法理學者的感性認識和經驗來對法理學研究。九十年代后期以來，我國出現(xiàn)了一些關注實際的法社會學研究，使法學開始注重本土的司法實際運作知識和理論，一定程度上對我國法學理論與法律實際嚴重脫離狀況有所改善，法治轉型中的一些實際問題，包括依法治國、法制建設等主題受到關注。然而，在學者研究報告中，對法學理論與法律實踐問題的總結仍然是我國法學理論與法律實踐相脫節(jié)的狀況在根本上還是沒有改觀。
二、法學理論的“無用”論
對理論“無用”的說法既來自法律實務工作者，也包括一些學者本身。法律實務者總抱怨當實踐尋求理論指導的時候，總是找不到相應的理論來解決實際中的問題。實務工作者對司法實踐中所做的理論研究能否產生有效的作用持一種懷疑的態(tài)度。有些學者直言：“中國當代法學院所提供的理論知識有許多不是法官所需要的，而法官需要的又并非法學院所能提供的。”近三十年來學者的理論研究的確存在這樣的問題，法學教授與法官各自為營，從自己的角度來研究。對于理論“無用”的偏見，我們應謹慎看待。
導致法學理論與法律實踐脫節(jié)出于多種原因，從根本上說是因為我國的法律移植背景。由于我國法律的移植主要是翻譯，中國近現(xiàn)代法學在理論知識生成過程中忽略了對中國現(xiàn)實問題的關注，法學理論與其研究對象之間存在斷裂，法律的理論規(guī)范和社會現(xiàn)實之間不相適應。與其他學科相比，當代法學研究更缺少研究中國現(xiàn)實問題的傳統(tǒng)。法學的研究方法也因為法學不能深入社會，以及缺少對社會其他學科的了解等，顯得比較落后。即使是關注實際的法社會學研究，也未能從根本上改變理論與實踐相脫節(jié)的狀況。有人認為，理論研究所依據的主要是書面的資料，而不是出于對現(xiàn)實經驗的提煉和總結，這是發(fā)生法學理論與法律實踐相脫節(jié)的首要原因。
導致理論“無用”的原因有很多，第一，法律實務工作者要求的理論與法學學者面向實踐所做的研究存在一定距離。有實務工作者認為法學理論不能為法律實踐給出明確的答案，當實踐尋求理論指導時沒有具體理論指導，因而更加輕視法學理論，甚至對法學理論產生抵觸。甚至更有學者認為，理論只有與實踐相分離，才能保持學術獨立的品格。法學理論是以理論形式出現(xiàn)的，法學理論如果不高于法律實踐，那就不能稱為法學理論。雖然法學理論來自法律實踐，但并不一定都面向法律實踐。第二，理論“無用”與法律實務工作者法學理論素養(yǎng)不高有關，也與法學理論比較高深有關。比如，法律方法論書籍，幾乎沒有幾個法官能真正讀懂。這使部分法官懷疑理論研究的實際作用。此外，法學學者的研究也受到客觀現(xiàn)實條件的限制，所研究的法學理論不一定能滿足法律實踐需要，是導致法學理論“無用”的客觀原因。
上述對法學理論的批評說明：我國目前主要的問題是法學理論難以在法律實踐中發(fā)揮作用，法學理論的意義和作用受到了輕視。如果長時間這樣下去，必定導致法學理論的實踐功能被貶低，甚至把法學理論視為無用的，最近有學者呼吁法學家與法律家之間要加強溝通，將學者們的理性思維變?yōu)榉ü俚霓k案經驗。中國法學會審判理論研究會年會把人民法院推進三項重點工作理論與實踐作為主題，說明在法學理論與法律實踐的互動關系中，我國已開始關注法學理論在法律實踐中的具體運用問題。因此，從法學理論與法律實踐關系的角度，對法學理論的實踐品格給與肯定，對于改善法學理論與法律實踐脫節(jié)的情況，發(fā)揮法學理論的作用至關重要。
三、法學理論與法律實踐的互動與結合
在實際生活中，法學理論與法律實踐是不可脫離的，就法律實務者而言，首先應了解和把握法學理論。第一，實務工作者應了解和把握理想法層面的理論，使法律實踐能體現(xiàn)人道主義，實現(xiàn)公平正義；第二，了解和把握面向實踐的可操作性知識，使法律適用有可用的方法和手段。龐德認為：“對正義的判斷就是一門藝術。但是要研究判決依據的那些權威性資料，這些資料實際上是如何被運用的，它們可能被運用以及應當如何被運用的問題，就需要一套系統(tǒng)的知識體系了。法律實務者只有了解和掌握法學理論，才能將理論的實踐功能運用于實踐。比如，法律實務者如果熟練掌握法理學說，掌握法律解釋學、法律論證等方法理論，便能用來解釋和適用制定法，使具體個案論證更客觀和準確。其次，法律實務者應在法學理論的指導下從事法律實踐活動，使理論與實踐形成互動。法學理論能夠擴展法律實務者對世界的認識，增強調查和探究能力，對于實務者正確認定案件事實和適用法律具有重要意義。再次，法律實務者應正確認識法學理論的意義和作用，不能將面向法律實踐的法學理論當作是具體的行動方案，更不能因法學理論不是具體的行動方案便輕視法學理論，認為法學理論“無用”。法學理論與法律實踐之間的聯(lián)系是不直接的，要正視法學理論與法律實踐之間的關系。最后，理論與實踐的互動，需要法學學者將法學理論研究扎根于法律實踐，使所構建的法學理論要合乎實際，也能經得起法律實踐的檢驗。同時，學者所構建的法學理論，應當讓法律實務者能夠看得明白。如果法學理論太高深，使大多數(shù)法律實務者都難以看懂，這樣就更容易造成理論“無用”。實現(xiàn)法學理論與法律實踐的互動，需要理論界與實務界的共同努力。
法律實踐論文范文第2篇
〔關鍵詞〕外資銀行;宏觀監(jiān)管,微觀監(jiān)管
一、導論
“外資銀行”有狹義和廣義之分。狹義的“外資銀行”是指在某一國家或地區(qū)設立的具有法人資格的外國資本的銀行,我國則把總行設在我國境內的外國資本的銀行簡稱為外資銀行〔1〕。廣義的“外資銀行”則是從東道國的角度,對“外國銀行”〔2〕設立在東道國境內的從事銀行業(yè)務的各種組織形式的通稱,包括(但不限于)狹義的外資銀行、外國銀行分行、合資銀行等(本文以下除特別說明外,則指廣義的外資銀行)。
在世界金融自由化和國際化浪潮的推動下,適應我國對外開放的需要,外資銀行在我國發(fā)展迅速。據統(tǒng)計,自1979年我國批準了第一家外國銀行日本東京銀行在北京開辦代表處到1982年南洋商業(yè)銀行率先獲準在深圳設立分行以來,截止1997年底共批準了710家外資金融機構進入中國,其中外國獨資銀行有5家,外國銀行分行有142家,合資銀行有7家〔3〕,作為利用外資的一種重要方式,外資銀行在中國的發(fā)展既滿足了大量來華投資的跨國公司對國際銀行業(yè)務的巨大需求,又帶來了大量新型金融工具和金融服務技能,擴大了中國金融市場的交易規(guī)模,豐富了交易品種,有助于中國金融業(yè)的現(xiàn)代化、國際化。
但由于外資銀行資金實力雄厚,資產負債比例合理,擁有先進的管理經驗和金融技術,其融資網絡也遍布世界各地,在與國內銀行業(yè)的競爭中明顯處于優(yōu)勢地位,如果不加強對外資銀行的監(jiān)督管理,勢必給正在轉變機制中的中國商業(yè)銀行帶來巨大的壓力。正鑒于此,結合發(fā)達國家和發(fā)展中國家金融業(yè)對外開放的經驗與教訓,我國先后頒布了一些法規(guī)以加強對外資銀行的監(jiān)管,目前生效的有1994年國務院頒布的《中華人民共和國外資金融機構管理條例》(下稱《管理條例》)及其實施細則和1996年12月中國人民銀行頒布的《上海浦東外資金融機構經營人民幣業(yè)務試點暫行管理辦法》(下稱《管理辦法》)及其實施細則。本文通過比較各國不同立法,從宏觀和微觀兩個層面分析我國目前對外資銀行的監(jiān)管現(xiàn)狀,討論其存在的問題,并對完善我國的監(jiān)管體系提出初步建議。
二、對外資銀行的宏觀監(jiān)管
宏觀監(jiān)管主要涉及國家對設立外資銀行采取的政策原則和對外資銀行市場準入的法律管制兩個問題。
(一)對外資銀行采取的政策原則
各國鑒于自身的經濟發(fā)展水平、金融市場發(fā)達程度以及經濟發(fā)展戰(zhàn)略,對引進外資銀行采取不同的政策原則。縱觀各國對外資銀行的監(jiān)管政策,大致可以分為保護主義政策、對等互惠政策和國民待遇政策。保護主義政策意在保護本國的金融業(yè)免受外來競爭和控制,最極端的做法是完全禁止外資銀行進入,如伊拉克、利比亞、坦桑尼亞等國〔4〕。互惠對等原則表現(xiàn)在依據外國對待本國銀行的態(tài)度有限制地引進外資銀行,對其進入形式和業(yè)務范圍實施某些限制。由于金融業(yè)處于國民經濟體系的核心地位,對一國的社會、經濟影響極大,目前幾乎沒有一個國家對金融業(yè)實行國民待遇,連美英這樣的發(fā)達國家對外資銀行也只采取有限度的國民待遇原則。大多數(shù)國家和地區(qū)引進外資銀行都經歷了一個從嚴格限制到放寬限制的過程,以便使外資銀行在本國金融國際化過程中發(fā)揮不同的作用。如韓國在1967年～1980年為了引進外資,大規(guī)模引入外資銀行,在利用的同時加以限制,在嚴格管制的同時又采取優(yōu)惠措施,如設立外幣置換安排以方便外資銀行和減少其匯率風險,同時又限制其額度,并限制外資銀行的業(yè)務范圍。1984年～1990年鑒于國際收支的盈余,資本輸出的增加,韓國逐步取消了一些優(yōu)惠政策并降低一些政策的優(yōu)惠程度,在市場準入方面強調互惠對等,在業(yè)務經營方面向國民待遇過渡。1990年以后,隨著韓國金融業(yè)向國際化的邁進,對外資銀行除在市場準入方面仍考慮互惠原則外,基本上實現(xiàn)了國民待遇原則,全面開放了本國金融市場〔5〕。發(fā)達國家的日本和我國臺灣省對外資銀行的政策變化也大致如此。相反,墨西哥由于脫離本國國情,過早地撤銷了外資銀行準入法令,允許外國銀行完全自由地到國內開業(yè),使之成為1994年墨西哥金融危機的重要原因之一。
從我國目前的立法、政策及實踐情況看,外資銀行業(yè)屬限制類外商投資產業(yè),其業(yè)務活動范圍受到比較嚴格的限制。這種政策原則是適合我國國情的。因為一方面我國對外開放進程發(fā)展很快,跨國公司大量來華投資,它們對中長期資金需求越來越大,讓跨國銀行進入中國有利于滿足跨國公司的國際銀行業(yè)務需要,為跨國公司進入我國創(chuàng)造更好的投資環(huán)境,外資銀行與中國商業(yè)銀行開展競爭有利于中國商業(yè)銀行增強競爭意識,促進中國金融產業(yè)國際競爭力的提高。另一方面我國商業(yè)銀行目前仍未完全商業(yè)化,原國有四大商業(yè)銀行仍承擔某些政策性信貸和對國有企業(yè)的呆賬壞賬,同時它們的服務水平與外資銀行相差甚遠,很難在平等的基礎上同外資銀行競爭。所以我國才采取此種折衷的政策原則。鑒于我國商業(yè)銀行的發(fā)展現(xiàn)狀,在目前及今后較長的時期內我國都會一直采取這種既開放又限制的政策。
(二)外資銀行的市場準入
外資銀行的市場準入涉及外國投資者資格、投資總額、注冊資本、股權比例、數(shù)量限制、投資地區(qū)及企業(yè)形式等有關設立和登記的問題。
1.對外國投資者資格、注冊資本、投資總額的要求。這包括對申請銀行本身和其母行在注冊資本、經營狀況、資本充足率、資產總額等方面的要求。為了有效地引進外國金融資本,避免金融風險,許多國家對申請銀行及其母行都規(guī)定了各種標準。如加拿大將最近5年內經營狀況良好、收益較佳作為準入條件之一。韓國政府對外資銀行注冊資本的要求是甲類基金(銀行實收資本)金額不得少于30億韓元,乙類基金(本幣)不得超過甲類基金、銀行儲蓄和利潤留存總額的6倍〔6〕。我國《管理條例》規(guī)定外資銀行及合資銀行的最低注冊資本為3億元人民幣等值的自由兌換貨幣,外國銀行分行應當由其總行無償撥給不少于1億元人民幣等值的自由兌換貨幣的營運資金。對申請者的資格要求是:設立外資銀行的,申請者為金融機構,在中國境內已經成立代表機構2年以上,申請前一年年末總資產不少于100億美元;設立外國銀行分行,申請者在中國境內已設代表機構2年以上,申請前一年年末總資產不少于200億美元;設立合資銀行的,申請者為金融機構,其在中國境內已設代表機構,申請前一年年末總資產不少于100億美元。設立這三種銀行都要求申請者所在國家或地區(qū)有完善的金融監(jiān)管制度。《管理條例》還要求申請者提交申請書、可行性研究報告、銀行章程、所在國頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照副本、最近3年年報以及其它資料。
2.企業(yè)形式和股權比例,我國目前允許設立外國獨資子銀行、合資銀行、外國銀行分行和外國銀行代表處,且對合資銀行中外國投資者股份限額未作規(guī)定,顯然外國銀行可占多數(shù)股權。但新加坡一般只允許設立外國銀行分行和代表處,不允許設立子銀行和合資銀行。另有些國家對合資銀行的外國銀行股份規(guī)定最高限額,如澳大利亞和加拿大為10%,丹麥為30%,芬蘭為20%,日本為5%,冰島為49%,荷蘭和愛爾蘭也不允許外國銀行占多數(shù)股權(即50%以上)〔7〕。
與其他國家比較而言,目前我國有關外資銀行市場準入的法律規(guī)定不夠完善。首先,現(xiàn)行法規(guī)對外國投資者的國別、投資地區(qū)、設立銀行數(shù)量等問題未作任何規(guī)定。美國在引進外資銀行時,美聯(lián)儲在審批前均與申請機構所在國金融監(jiān)管當局取得聯(lián)系,要求對方明確評估申請機構的整體財務狀況和管理水平等,以加強與國外金融監(jiān)管當局的合作。美聯(lián)儲還考慮在美國設立分支機構注冊資本的數(shù)量與質量、外資銀行對本國金融資源、經濟貿易發(fā)展以及對本國銀行業(yè)競爭的影響,本國或當?shù)貙ν赓Y銀行提供金融服務的需求程度,美國與申請設立分支機構的外資銀行所屬國之間的貿易和金融合作情況等〔8〕,從而控制外資銀行的來源國別、設立數(shù)量和設立地區(qū),達到充分為美國對外金融、對外貿易聯(lián)系服務的目的。截止1997年底,在我國投資的142家外資銀行分行在上海有39家,深圳23家,廣州和北京17家,天津13家,大連10家、廈門10家,其他11個城市才19家〔9〕,從地區(qū)分布看大都集中在沿海開放地區(qū),地區(qū)分布極不均衡。現(xiàn)行立法也沒有像美國那樣考慮國家現(xiàn)實需要與經濟發(fā)展戰(zhàn)略。其次,我國未規(guī)定外國銀行在國內合資的股權限額,這對我國金融業(yè)是一個潛在的威脅,一旦我國加入世貿組織,銀行業(yè)將進一步對外開放,銀行同業(yè)之間的兼并和收購也會介入中國金融業(yè),由于現(xiàn)在國有商業(yè)銀行的呆賬壞賬太多,資本充足率實際不到8%,又未完全實行資本經營,經營效率很低,外資銀行可能或多或少地控制我國的金融產業(yè)。因此我國必須完善現(xiàn)行法律,加強引進外資銀行與我國經濟和金融發(fā)展水平和戰(zhàn)略的協(xié)調,具體說就是要在立法和實踐中考慮我國對跨國銀行提供金融服務的需要程度,對方國家是否對我國銀行提供互惠待遇,其所在國與我國貿易、投資、金融關系的密切程度,某一中心城市外資銀行的數(shù)量是否太多,中西部大開發(fā)需要引進大量外資的現(xiàn)實,外資銀行的股權比例現(xiàn)狀以及對我國金融產業(yè)的影響等因素,避免對某一國家跨國銀行的過分依賴,以降低其所在國的經濟發(fā)展狀況及對華關系對我國金融業(yè)的影響;也要避免某一城市外資銀行的過多發(fā)展和外國資本占多數(shù)股權以減少對國內商業(yè)銀行的太大沖擊,滿足中西部地區(qū)大開發(fā)對外資銀行的現(xiàn)實需求,從而搞好長期規(guī)劃,提高利用外資銀行的效率。
三、對外資銀行的微觀監(jiān)管
微觀監(jiān)管問題主要涉及外資銀行的業(yè)務活動和風險控制等問題,各國通過這兩方面的法律規(guī)定調整外資銀行的具體活動,并防止其經營風險,保護本國客戶的權益和維護本國金融體系的安全。
(一)業(yè)務活動范圍問題
對外資銀行業(yè)務活動的限制是各國金融當局對外資銀行監(jiān)管的重點。各國基于保持和鞏固本國銀行競爭地位、穩(wěn)定國內金融秩序的考慮,均對外資銀行業(yè)務活動實行不同形式和程度的限制,以達到既能利用外國金融資本,又能防止外資銀行損害本國金融體系的目的。如韓國在1967年～1983年間引進外資銀行重在利用外資,發(fā)展本國的金融業(yè),所以不允許外資銀行在韓國吸收本幣存款開展韓元業(yè)務,外資銀行從事韓元貸款活動,只能通過“外幣置換安排”,即外資銀行從其母行借入外幣資金,出售給韓國銀行換取當?shù)刎泿刨Y金,再轉借給韓國企業(yè)或在韓經營的外國企業(yè),由韓國銀行對外資銀行帶入的外幣資金承擔匯率風險,保證一定的利潤,并規(guī)定了外幣置換安排的額度。1984年以后,韓國對外資銀行的業(yè)務活動限制才逐步放松〔10〕。日本最初只允許外國銀行分行經營貸款業(yè)務和外匯業(yè)務,其中銀行貸款業(yè)務是外資銀行的主要業(yè)務,貸款資金在外資銀行總資產中的比重,在70年代末達到60%～70%。外資銀行經營的日元貸款則以短期為主,并且其貸款要受日本銀行“窗口指導”的限制.即貸款增加額的限制。1978年4月以后,外資銀行才得到允許可以從一般企業(yè)和個人吸收外匯存款。70年代以前,外資銀行在資本市場上被禁止參加短期資金市場的交易活動。由于實施上述管理和監(jiān)管措施,日本在經濟高速增長時期得以利用大量外匯貸款支持本國重化工業(yè)和鋼鐵工業(yè)等基礎產業(yè)發(fā)展,外資銀行貸款的客戶80%以上是日本企業(yè),同時也有效地防止了外資銀行在日元貸款和短期資本市場上與本國銀行的過度競爭〔11〕。
按我國《管理條例》的規(guī)定,目前在我國的外資銀行可部分或全部經營的業(yè)務有:外匯存放款,外匯票據貼現(xiàn),經批準的外匯投資,外匯匯款和擔保,進出口的結算,自營和代客買賣外匯,外幣及外匯票據兌換,外幣信用卡付款,保管及保管箱業(yè)務,資信調查和咨詢及其他經批準的本幣業(yè)務和其他外匯業(yè)務。直到1996年12月,中國人民銀行才允許美國花旗銀行、香港匯豐銀行、日本東京三菱銀行及興業(yè)銀行等9家外資銀行在上海浦東地區(qū)經營人民幣業(yè)務即人民幣存款,包括三資企業(yè)存款、外國人存款及對非外資企業(yè)人民幣貸款的轉存款,經批準外資銀行還可以進入融資中心二級網進行人民幣拆借業(yè)務〔12〕。《管理條例》還規(guī)定外資銀行從中國境內吸收的存款不得超過其總資產的40%。可見外資銀行主要從事外匯存款和與國際貿易有關的國際結算業(yè)務,人民幣業(yè)務受到嚴格限制,貨幣市場對外資銀行的開放程度極為有限。這是因為我國目前發(fā)展外資銀行主要目的是引進外資,滿足跨國公司來華投資的需要。由于我國商業(yè)銀行經營機制尚未完成轉變,經營效率較低,而外資銀行一般有大跨國銀行作背景,其金融服務水平相對較高,若放開人民幣業(yè)務,勢必進一步減少國內銀行的客戶和業(yè)務數(shù)量,不利于國內銀行業(yè)的健康發(fā)展。在證券市場即資本市場上,到1995年底上海證交所已有30多家海外銀行和證券公司獲得上交所B股席位,可直接從事B股交易,美國花旗銀行和紐約銀行已幫助二紡機、氯堿、輪胎B股利用ADR方式在美國上市交易,中國證券市場的核心即A股市場,外資銀行尚未進入。在外匯交易市場上,到1995年5月5日為止,中國外匯交易中心的350家會員銀行中,外資銀行占28%〔13〕,由于未對外資銀行開放人民幣業(yè)務,它們在外匯市場中的地位和作用還比較有限。
我國對外資銀行業(yè)務活動的限制基本符合我國金融業(yè)發(fā)展和對外開放的現(xiàn)實。但是考慮到全球金融業(yè)國際化、自由化的趨勢和中國加入世貿組織導致金融服務業(yè)的全面開放,這種限制只能是暫時的。如果要加大中國金融業(yè)的對外開放程度,促使國內商業(yè)銀行徹底轉制,必須考慮逐步開放貨幣市場,給予外資銀行以人民幣經營權。在條件成熟時可放寬對外資銀行進入資本市場的限制,除允許外資銀行進入中國證券市場進行B股發(fā)行分銷外,還可以試行組建中外合資基金,讓其逐步進入A股市場,并參與到企業(yè)產權交易中去,為國有企業(yè)建立現(xiàn)代企業(yè)制度提供幫助。現(xiàn)行外匯市場上以銀行間同業(yè)拆放為主體的外匯交易只部分地反映了外匯供求變動情況,我國應考慮改進現(xiàn)行結售匯制,在允許企業(yè)保留一定經常項目外匯的前提下,逐步建立企業(yè)間用售匯交易的二級外匯市場,以加大市場機制對人民幣匯率形成的作用,從而增強人民幣匯率在資金跨國流動下的穩(wěn)定性。
(二)對外資銀行的風險監(jiān)管為了防范各類金融風險,引導外資銀行健康經營,保護儲戶的合法權益和國內金融體系的安全,各國在引進外資銀行的同時,都注意通過法規(guī)建立風險防范機制,如美國根據《巴塞爾協(xié)議》規(guī)定,資本充足率、流動性比率以及外資銀行對某一客戶的信用貸款不得超過其自有資本和盈余總額的15%,還要求在聯(lián)邦級注冊的外國銀行分行存入當?shù)啬骋患衣?lián)儲會員銀行相當于該分行全部負債5%的一筆保證金(即“資本等值存款制度”)。對于經營風險問題,美聯(lián)儲提出三項建議:改進信息公開的標準,銀行必須徹底公開投資風險,使股東、債權人、董事、監(jiān)事充分了解投資后果;保證銀行有獨立的高水準風險評估能力、風險分析的專業(yè)人員及風險評估系統(tǒng),建立一套嚴格的內部控制制度;從事衍生交易較多的銀行,應及時充實自有資本,以增強承受其風險的能力〔14〕。韓國《銀行法》也規(guī)定,外資銀行存款準備金比率為5%以下,對當?shù)赝淮鎽舸婵羁傤~不得超過存款總額的25%,對一家企業(yè)信用貸款總額不得超過資本總額的20%,對一家企業(yè)提供的擔保總額不得超過其自有資金的40%〔15〕。英國要求外國銀行如接受英磅存款,應向英格蘭銀行繳納0.5%的準備金,德國對居民和非居民的本幣和外幣4年期以下的存款分別要求9.2%和15%的準備金。另外許多國家還對外資銀行外匯缺口頭寸、利潤匯出、追加稅收及聘用當?shù)芈殕T有特別規(guī)定。
根據《管理條例》,我國對外資銀行風險管理的規(guī)定有:外國銀行分行30%的營運資金,應當以中國人民銀行指定的生息資產形式存在;外資銀行和合資銀行對一個企業(yè)及關聯(lián)企業(yè)貸款除經央行特許外,一般不超過實收資本加儲備金之和的30%;外資銀行、合資銀行固定資產不得超過其實收資本和儲備金之和的40%;外資銀行、合資銀行實收資本低于注冊資本的,必須每年從稅后利潤提取25%予以補充,直至實收資本加儲備金之和等于注冊資本;外資銀行也必須提取呆賬(壞賬)準備金。外資銀行還應聘用至少一名中國公民為高層管理人員。同時由中國人民銀行規(guī)定外資銀行的存放款利率及各種手續(xù)費,其經營存款業(yè)務應向所在地區(qū)的央行分支機構繳存存款準備金,并不計付利息;外資銀行應向中國人民銀行及有關分支機構報送財務報表和有關資料,中國人民及有關分支機構有權檢查、稽核外資銀行的經營管理和財務狀況。
我國對外資銀行風險監(jiān)管與金融監(jiān)管比較完善的國家相比仍有相當差距,如我國未規(guī)定外資銀行資產流動性比率,未規(guī)定外匯擔保限額,對外資銀行負責人的任職資格也沒有詳細規(guī)定。外資銀行的風險狀況是同其總行聯(lián)系在一起的,因此,對外資銀行風險的監(jiān)管離不開國際合作,對此巴塞爾委員會于1992年7月了《國際銀行集團及其跨境機構監(jiān)管的最低標準》,規(guī)定所有國際銀行集團都應由有能力實施監(jiān)管并表監(jiān)管的母國當局監(jiān)管,東道國當局以有關銀行或銀行集團處于實際擁有監(jiān)管能力并表監(jiān)管的母國的有效監(jiān)管之下為允許它們在其境內設立和維護銀行機構的先決條件;跨境設立銀行機構應取得東道國監(jiān)管當局及銀行母國監(jiān)管當局的事先同意,從而確立了以母國為主,母國與東道國合作監(jiān)管跨國銀行的原則〔16〕。而我國《管理條例》根本沒有涉及這些內容。為此,我國應當修訂現(xiàn)行的《管理條例》,具體規(guī)定外資銀行的資本負債率、資產流動性比率及擔保限額等重要的信貸風險考核指標,也應當加強對外資銀行高層管理人員的人事背景和管理業(yè)績的審查,以確保高層管理人員在經營管理過程中誠實可靠地履行職責。此外還應加強與外資銀行母行所在國監(jiān)管當局的合作,根據巴塞爾協(xié)議與其母國當局合理地分配對外資銀行投資者的監(jiān)管權限,如美國1991年《加強外國銀行監(jiān)管法》,就規(guī)定除非外國銀行在其所在國(母國)受到全面的監(jiān)管,且承諾依美國金融管理機構要求提供有關資料和信息,否則該銀行不得在美國境內營業(yè),外國銀行在美國的分支機構與美國銀行一樣適用美國銀行法規(guī)〔17〕。我國完全應當采納這一做法,以提高對外資銀行的監(jiān)管效果。
四、結論
從現(xiàn)行調整外資銀行的法規(guī)看,我國已初步形成了對外資銀行監(jiān)管的法律體系。但這一體系與金融業(yè)發(fā)達國家的監(jiān)管體制相比還顯得單薄,因此我國必須充分借鑒外國經驗,及時改進法律規(guī)定,對外資銀行實施有效的監(jiān)管,促使外資銀行穩(wěn)健發(fā)展。另外一個重要的問題是,我國除完善國家對外資銀行的監(jiān)管制度外,還應注意建立行業(yè)自律組織和社會監(jiān)督機制,如建立外資銀行行業(yè)公會或協(xié)會,建立各種規(guī)章制度來履行本行業(yè)自律管理的職責,從而形成國家監(jiān)管、行業(yè)自律和社會監(jiān)督機制相配合的外資銀行監(jiān)管體制。
注釋:
〔1〕參見1994年1月25日國務院的《中華人民共和國外資金融機構管理條例》第二條第一款。
〔2〕“外國銀行”在美國1978年的《國際銀行法》里是指任何在外國法律框架下建立的從事銀行業(yè)務的公司。而加拿大1980年的銀行法則對“外國銀行”定義得較為寬泛。
〔3〕轉引自楊子健《金融開放的助推器》,載《國際貿易》,1998(10)。
〔4〕〔13〕趙京霞、俞雄飛:《外資銀行的進入與中國金融業(yè)的對外開放》,載《管理世界》,1996(5)。
〔5〕(韓)徐憲濟:《國際去來法》,426～429頁,法文社,1997。
〔6〕〔7〕〔10〕〔15〕(韓)金汝善:《國際經濟法》,315～320、98、365、398頁,法文社,1998。
〔8〕〔14〕〔17〕SeeHal.S.ScottPhilip.A.Wellons,InternationalFinance:Transactions,PolicyandRegulation2nded.(TheFoundationPress,1955)P429～435、131～137、141.
法律實踐論文范文第3篇
關鍵詞：保證期間訴訟時效除斥期間
一、引言
保證，屬于人的擔保，是保證人與債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證制度，不僅具有促進交易，確保交易安全的作用，而且還更有利降低交易成本。保證制度的完善與否在相當程度上反映著一個國家交易的信用水準。在保證制度中，保證期間是保證合同的一項重要內容，直接關系到保證責任的存廢。然而，《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）對保證期間的規(guī)定卻未盡合理與周詳；學界雖從96年來對此有所探討，但深入系統(tǒng)全面研究者甚少；在審判實踐中，人民法院對保證期間的有關法律問題認識也不盡相同，造成同一類型的案件判決結果卻有天壤之別。因此，本文試圖從我國保證期間的產生淵源及創(chuàng)設保證期間制度的本旨入手，對保證期間的分類、性質及其與訴訟時效的關系進行闡述，旨在求得對該問題的較深認識，并希望這將對保證制度的立法與實際操作的不斷完善有所裨益。
二、保證期間的概念
1994年4月15日最高人民法院《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規(guī)定》（法發(fā)（1994）8號）第10條、第11條規(guī)定了“保證責任期限”。這是我國法律文件中最早出現(xiàn)相似保證期間的概念,但其并沒有明確定義保證期間或保證責任期限的概念。1995年頒布《擔保法》,正式從法律上確立了保證期間制度，其中涉及“保證期間”的一共有6條，即第15、22、23、25、26、27條，但同樣也沒有對保證期間做出定義，而僅對保證期間的訂立和效力做出原則性規(guī)定。
保證期間的界定與保證期間的定性，一直是學界中非常有爭議的問題，而如何界定其定義與保證期間的定性密切相關。故準確界定保證期間的含義是非常重要的，它直接關系到保證期間的定性和正確適用。然究竟何謂保證期間？筆者認為，所謂保證期間就是指保證合同當事人的約定或依法律推定在主債務履行期屆滿后，保證人能夠容許債權人主張權利的最長期限。在保證期間中，債權人應當向債務人提訟或仲裁（在一般保證中）或向保證人(在連帶保證中)主張權利。逾此期限，債權人未提起上述主張的，證人則不承擔保證責任。可見，保證期間構成債權人請求保證人承擔保證責任的保權利消滅的法律后果。關于保證期間的概念，筆者認為，應從以下幾個方面加以把握：
第一，保證期間原則上由保證合同的當事人自由約定。“從合同關系自身來講，合同及其法律所保護的是當事人之間的信賴與期待，實現(xiàn)意思自治的理念”,這同樣適用于保證合同。《擔保法》第15條把“保證期間”的約定作為保證合同的一個基本條款；當合同沒有確定或確定不明確時，按合同漏洞的補充原則由法律加以補正。
第二，保證期間是債權人應當主張權利的期間。在該期間內保證人未主張權利的，保證人則免除責任。因此，本質上，保證期間是一項旨在維護保證人利益的制度。
第三，債權人主張權利的對象及方式因保證方式不同而有所不同。在我國保證制度中，存在一般保證和連帶保證兩種形式。但因保證形式不同，要求主債權在保證期間應主張權利的對象和方式而有所不同。連帶保證中，債權人應在保證期間向保證人提起權利要求，而在一般保證中，權利主張的對象是主債務人，方式僅限于訴訟或仲裁，這是由一般保證的自身性質即保證人所享有的先訴抗辯權所決定的。
第四，從法律后果來看，保證期間的經過具有消滅債權人的權利的法律效果，但其效果取決于在該保證期間內，債權人是否對主債務人或保證人主張權利。一方面，若債權人未主張權利的，則保證人逾期則免除保證責任。另一方面，在債權人按上述對象和方式主張權利的，保證人也未必一定承擔保證責任。如在一般保證中，若主債務人在主債權人提訟后完全適當?shù)芈男辛酥鱾鶆眨瑒t保證人不承擔責任；若主債務人未完全適當?shù)芈男辛酥鱾鶆眨幢惚ＷC期間已結束，保證人也仍然承擔保證債務。
有些學者認為保證期間，亦稱保證責任期限，是保證人承擔保證責任的起訖期間.筆者認為,雖然此后半句“保證責任期限，是保證人承擔保證責任的起訖期間”不容置疑，但前半句把保證期間和保證責任期間劃上等號，此種提法值得商榷。對于保證責任有兩種不同范圍的理解：一、廣義的保證責任，即在保證合同成立時立即產生，保證人于主債務人屆期不履行債務時須承擔得以自己的財產代債務人清償債務的法律后果，因此在實際保證債務產生前就存在，即所謂的“無債務之責任”。二、狹義的保證責任，即保證債務,在主債務屆履行期(連帶責任中)或主債務人財產經強制履行仍未果（一般保證中）才產生。因而，保證責任期限也存在廣義保證責任期限和狹義保證責任期限之分。然而，保證期間既不同廣義的保證責任期限也不同于狹義的保證責任期限。
首先，從字面上理解，保證責任期限，顧名思義就是保證責任存在的期限，只要存在保證責任就有保證責任期限的存續(xù)。可見，保證責任期限起始于保證責任的產生，并隨保證責任的消失而終止。廣義的保證責任期限是自保證合同成立之時起算。雖然在連帶保證中，保證債務期限的起算點與保證期間的起算點是一致的，均從主債務的履行期限屆滿時開始，但按照《擔保法》第25條之規(guī)定保證人承擔保證債務的前提條件是主債務履行期限屆滿主債務人不履行債務，但主債務履行期限屆滿并不是保證債務的充分條件，除此之外，還需要法院強制執(zhí)行仍未能得到履行。即在一般保證中，保證人的保證債務只有在主債務履行期屆滿，在約定的期間或法律推定的期間（即保證期間）內積極主張權利（只能是訴訟上權利）而得不到履行時開始。而且，在保證期間內債權人向主債務人提訟或仲裁的（一般保證中）或向保證人主張（連帶保證中）保證債權，則保證期間因此而早于約定的期間提前結束，但保證責任期限并不因此而結束。即使超過保證期間，保證人仍然可能承擔責任。例如一般保證合同中當事人約定保證期間為主債務履行期屆滿后一年。債權人因主債務人在主合同履行期10個月仍未能履行，遂向法院提訟，此時保證期間終止，而保證人開始承擔保證債務是在勝訴后經法院強制執(zhí)行仍未果之時。其次，《擔保法》舍棄了在其之前適用的“保證責任期限”的概念，而以“保證期間”來取而代之，不能說沒有理由。無疑，這是立法技術的一個進步。立法上尚且拋棄“保證責任期限”的概念，學術界又何必抱殘守缺？再次，混淆這兩概念容易模糊了保證期間與保證債務的訴訟時效的界限。保證責任期限實際上從保證責任產生之時算起直至保證債務得到履行或訴訟時效屆滿，其中狹義的保證責任期限與保證債務的訴訟時效應是重合的。而一般保證債務的訴訟時效自保證期間屆滿之后才開始計算。因而區(qū)分保證期間與保證責任期限有利于明確保證債務的訴訟時效。最后，混淆這兩個概念容易使人將保證期間誤認為訴訟時效。由于保證責任期限與保證債務的訴訟時效存在緊密的聯(lián)系，將保證期間混談為保證責任期限的結果可能導致保證期間與訴訟時效的混淆。當前關于保證期間的性質的爭議不能說與此沒有關系。綜上所述，保證期間與保證責任期限顯然不是一個概念。前者是根據當事人的約定或法律的推定，債權人應當向主債務人或保證人主張權利的期間；而后者是保證人承擔保證責任的起訖期間。然而，有些學者卻將它們相混淆，究其原因大概是《擔保法》出臺前的最高人民法院的《規(guī)定》中本來不準確的“保證責任期限”在作怪吧。
三、保證期間的意義與價值
各國民法有關保證的立法中，在保障債權實現(xiàn)的同時，為促使債權人及時地行使對保證人的權利，以平衡債權人和保證人之間的利益，促使這種擔保方式發(fā)揮社會經濟作用，均對保證效力作一定的時間限制。詳細地說來，設定保證期間的意義在于：
首先，保證期間的實質是一項保證人利益的制度，這是立法上平衡保證人與債權人利益的結果，是由保證合同的性質所決定的。保證合同的履行，是發(fā)揮保證制度社會功能的中心環(huán)節(jié)。立法者在做出權利分配時，必須依照正義的價值進行判定和取舍，以尋求保證制度中保證人、債權人主債務人三方之間的權利衡平機制。債權人的合法權利應予保護外，在公平的理念上，保證人的合法權益也應予保護。眾所周知，保證合同是單務、無償合同。在保證關系中，只有存在保證人承擔保證債務、債權人并不負對待給付義務，即保證人對債權人承擔保證債務，債權人并不對此提供相應代價。“有償?shù)募s定承受保證契約之訂立者，非保證契約。”若不對債權人的權利行使加以適當限制，則保證人在保證關系中的地位則極其不利，而債權人似乎可以肆無忌憚地行使權利。而債權人及時行使權利對于保證人的利益是至關重要的，因為債務人的財產狀況隨時可能發(fā)生變化而把債務轉嫁給保證人。因此立法中才設定保證期間制度，以求對保證債務的訴訟時效作進一步限縮。這樣，如果債權人在保證期間內及時對債務人提訟或者申請仲裁，可以有效地控制和執(zhí)行債務人的財產，使保證人免于日后可能承擔的責任。即便在連帶保證中，若債權人及時向保證人主張權利，在保證人履行了保證債務后，也可以及時地向主債務人行使代位追償權。如果債權人不及時行使權利，一旦債務人的財產發(fā)生變化喪失履行能力，保證人在履行了保證責任后，則再也無法行使代位追償權了。因此立法上根據誠實信用原則和公平理念設立相應的救濟手段，在評估當事人各方利益，并在此基礎進行平衡。設定保證期間，從立法上向保證人傾斜的體現(xiàn)，將保證人的保證責任限定在一定的期間內，可以避免保證人無止境地處于承擔責任的不利狀態(tài)或是長期處于隨時可能承擔責任的財產關系不肯定狀態(tài),同時也可抑制因債權人怠于行使權利而主債務人財產狀況可能出現(xiàn)惡化，以致影響到保證人的追償權的實現(xiàn)。因而保證期間是一項旨在維護保證人利益的期間制度。
其次，敦促權利人積極行使權利。債務及時順利地得到履行是合同當事人和立法者的共同愿望，同時也可穩(wěn)定經濟秩序和促進社會經濟的發(fā)展。保證具有單務無償性，而且由于保證合同為從合同，根據主從債務的特點，保證債務的訴訟時效的中斷往往隨著主債務訴訟時效而中斷，如果仍只適用對債權人的債權行使進行限制的訴訟時效制度，則顯然對于保證人過于苛刻。對于債務人行使保證債權過于寬容，對促使債權人利益行使權利不利。總之，保證期間將保證人的責任承擔作出限縮，一旦保證期間屆滿保證人將免除責任，以免債權人怠于行使權利而增大保證人的風險，從而敦促了債權人及時行使權利。
再次，保證期間是保證合同中當事人意思自治原則和保證制度的信用基礎的必然要求。保證合同的訂立當事人意思自治，是當事人的意志結果。當事人在保證合同中約定保證期間也正是當事人“意思自治”的集中體現(xiàn)。另外，保證人之所以同意或愿意提供單務、無償?shù)谋ＷC，是基于相信主債務人有良好的信用和足夠的清償能力，即信任關系。然而這種信任關系是基于保證合同訂立前的事實判斷，因而，這種信任不應是永久的、無期限的，而應有時間限制，法律允許并鼓勵保證人約定容許債權人不行使權利而仍將承擔保證責任的期間。
最后，保證期間有助于推動保證制度的發(fā)展。保證期間將保證人的保證責任限定于一定的期限內，在很大程度上確認了保證責任的風險范圍，有利于減輕保證人的責任，有助于解決覓保難的現(xiàn)象。
總之，保證期間通過當事人約定將債權人的權利主張限定在一定的期限內，增強了債權人及時行使權利的緊迫感，有助于避免保證人長期處于可能承擔債務的不利狀態(tài)，避免債權人怠于行使權利而增大保證人的風險，可以抑制因債權人因怠于行使權利而可能因債務人財產狀態(tài)惡化而危及保證人的利益。這也是保證制度信任基礎的內在要求和合同意思自治的集中體現(xiàn)，是立法上利益分配平衡的結果。
四、保證期間的分類
就目前世界各國現(xiàn)存的保證制度來看，保證期間因其產生方式不同，可分為約定期間，催告期間和法律推定期間三種。
所謂的約定保證期間是指當事人的保證合同中明確約定的保證期間，學者通稱之為定期保證期間。如我國《擔保法》第15條規(guī)定：“合證合同應當包括以下內容：（一）……；（五）保證期間；（六）……”
催告保證期間是指保證合同當事人沒有約定保證期間或有約定但約定不明確或無效的情況下，在主債務履行期屆滿后，保證不催告?zhèn)鶛嗳藢χ鱾鶆杖诵惺乖V訟上的權利而確立的合理期限。如我國臺灣地區(qū)民法典第753條規(guī)定，未約定保證人承擔保證期間的，保證人在主債務人的債務清償期屆滿后，得定1個月以上相當期限催告?zhèn)鶛嗳藢χ鱾鶆杖藶閷徟猩系恼埱螅瑐鶛嗳嗽诒ＷC人的催告期內對債務人不為審判上的請求，則保證人免其責任。我國《擔保法》沒有此類規(guī)定，但此之前最高人民法院的《規(guī)定》第11條也規(guī)定了催告保證期間。
法律推定保證期間是指當事人在保證合同中沒有約定保證期間或約定不明確或約定無效的情況下，根據法律任意性規(guī)范加以補正，即依法律規(guī)定以主債務履行期屆滿后的一定時期為保證期間。如我國《擔保法》第25條、第26條規(guī)定，法律推定保證期間為6個月，始于主債務履行期屆滿，止于6個月屆滿之日。目前，學者大多稱之為“法定保證期間”，但筆者認為不甚準確。該法律規(guī)定實屬于法律上任意性的規(guī)范，作用在于補充當事人缺少約定。而“法定”卻使人誤解為法律強行性規(guī)范。
五、保證期間的性質
從立法上看，各國均未對保證期間作出定義，更沒有對其性質作出明確界定。然而明確保證期間的性質，對保證期間的正確適用意義重大。在我國《擔保法》出臺后，我國法學界關于保證期間的性質眾說紛紜，顯然這場爭論主要是圍繞著《擔保法》第25條、第26條之規(guī)定而展開的。關于性質之爭，總結起來，大致有以下幾種觀點：
第一種觀點：第25條、第26條中6個月保證期間屆滿的后果是保證人的保證責任免除，保證人將獲得免責的法定事由，債權人則喪失勝訴權，因而具有時效的功能，故屬訴訟時效。第二種觀點則認為《擔保法》第25條6個月之規(guī)定應屬特殊的訴訟時效，而第26條之保證期間則屬除斥期間。第三種觀點則堅持上述二者間均屬除斥期間。第四種觀點則認為“保證期間既非訴訟時效，亦非除斥期間，并無必要強求將其歸入訴訟時效或除斥期間。”筆者亦同意最后這種觀點。
（一）保證期間不屬于訴訟時效。
所謂的訴訟時效，是指權利人在法定期間內不行使權利即喪失請求法院依訴訟程序強制義務人履行義務的權利。在傳統(tǒng)民法或民法理論中，訴訟時效又稱消滅時效。因而訴訟時效與保證期間是兩個性質完全不同的概念，二者區(qū)別較為明顯：1、規(guī)范目的不同。訴訟時效起源于羅馬法裁判官法上出訴期限，目的在于通過對民事權利的限制，督促權利人行使權利加快民事流轉，并有利于維護穩(wěn)定的社會經濟秩序。史尚寬先生稱：“時效制度之設，在于尊重久已繼續(xù)之事實狀態(tài)，即在于社會秩序的維持。”保證期間的設定則不然，而基于保證制度中平衡當事人利益的考慮，立法上向保證人斜傾以維護保證人的利益的結果，避免債權人因怠于行使權利而加大保證人的風險。2、規(guī)范的性質不同。訴訟時效制度的目的，在于維持社會的現(xiàn)有秩序，全屬法律強制規(guī)范，因此當事人不得以法律行為加長或減短，也不得預先拋棄時效的適用。時效適用若允許預先約定或拋棄，則無異于對訴訟時效制度的根本否定。總之，即訴訟時效屬法定期間。然而，正如本文所論述保證期間屬約定期間。3、起算點不同。消滅時效以有權利而不行使所造成的事實狀態(tài)為基礎，因而起算點為權利人知道或應該知道權利被侵害之時。而保證期間自從主債務履行期屆滿時開始起算。4、是否適用中斷、中止延長方面也不同。訴訟時效，屬可變期間，可以由于一定的法定事由而發(fā)生中止、中斷或延長。而保證期間為不變期間。保證期間原則上由當事人約定是契約上的合意，如果法律規(guī)定保證期間可以發(fā)生中斷、中止或延長，顯然有悖于當事人的意思自治原則。5、法律效力不同。依世界各國（除日本外）普遍做法，訴訟時效屆滿，消滅的僅是勝訴權或產生抗辯權而已，實體權本身并不因此而喪失。而保證期間屆滿，債權人尚未主張權利的，則保證人免除保證責任，債權人喪失的是實體權利。
（二）保證期間亦非除斥期間。
除斥期間，是指法律規(guī)定某種權利預定存在的期間。權利人在此期間不行使權利，期間屆滿，便發(fā)生該項權利消滅的法律效果。史尚寬先生認為德國民法中有兩種：一種是純粹的除斥期間，“完全不認有中斷及不完成之事由者”，即絕對意義上的不變期間，期間不適用中斷、中止或延長；另一種是混合除斥期間“容許準用關于時效之規(guī)定或特別另定其中斷事由者”，即相對意義上的除斥期間。據此，有學者認為我國《擔保法》第25條6個月之規(guī)定屬混合的除斥期間，而第26條6個月之規(guī)定則屬一般的除斥期間即純粹的除斥期間。姑且不論保證期間的性質如何，就其依據而言，混合除斥期間是無從談起的，“我民法未為此區(qū)別”。除斥期間與保證期間雖均系一定期間不行使權利而發(fā)生權利消滅的效果，然二者規(guī)范方式性質等大有不同。1、規(guī)范目的不同。除斥期間制度創(chuàng)設立理由，與時效相同，旨在維持社會之現(xiàn)有秩序。因除斥期間經過而消滅權利，是以行使權利而原秩序為之變更，以不行使權利而原秩序為之維持，故除斥期間旨在維持原事實狀態(tài)或關系。如本文先前所述，而保證期間的創(chuàng)設的本旨并不在維持社會秩序，而是在于平衡保證制度中當事人的利益，維護保證人的利益。2、規(guī)范性質不同。雖然二者均屬不變期間，但除斥期間為“法定之不變期間”，而保證期間為約定不變期間。即便適用法律推定的期間，也只是法律對當事人意思自治的補正，本質上仍屬當事人意思自治，而非“法定”。3、就期間起算點而言，除斥期間自權利發(fā)生之時計算；而保證期間自主債務履行期屆滿之日起計算。在一般保證中，此時保證債權尚未存在。4、就客體而言，因除斥期間而消滅的，均為如撤消權、解除權等形成權。而因保證期間而免除的是一種可能的保證責任，即保證期間所指向的是請求權，債權人請求保證人承擔保證債務或向主債務提訟或仲裁決不是形成權。
值得注意的是，我國《擔保法》第25條規(guī)定“保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定”。對此，有學者歡呼“無疑是對傳統(tǒng)民法理論的突破”。姑且不論此立法科學與否，就我國民法理論而言，將保證期間視作除斥期間是無從談起的，更不能說是“對傳統(tǒng)民理理論的突破”之混合除斥期間。
（三）保證期間乃是保證合同中當事人約定的“失權條款”上的期間。
綜上所述，保證期間確有其自身的特點，無論將其歸屬于訴訟時效還是除斥期間都是不準確的。保證期間可以作為一種獨立的免責期間或特殊的權利行使期間，即不必強求其在訴訟時效或除斥期間內“對號入座”。
本文認為對于保證期間的定性不能僅要從個別法律條文內容出發(fā)，而更應考察設立保證期間的制度目的及其功能，并結合相關立法規(guī)定，才能對保證期間的性質有較準確的認識。首先，在保證制度中設定保證期間制度，其目的在于縮短保證人保證責任不明確的期限，減少保證人的風險，以保護保證人的利益，從而在債權人和保證人之間尋求某種利益上的平衡，同時，也敦促債權人積極行使權利。其次，保證期間的設立的根本在于保證合同雙方的自由意志，基于雙方的意愿。從保證合同成立來看，保證合同是單務無償?shù)暮贤腔谛湃蔚暮贤ＷC人基于主債務人之間的信任關系而提供擔保，相信主債務人有足夠的償債能力和良好的信用。再次，在此期間，債權人未主張權利的，保證人將不承擔或不再承擔保證責任，即債權人喪失權利。
因此，保證期間實質上為保證合同中當事人約定的“失權條款”上的期間。所謂“失權條款”，即“當事人約定在一定期間內不行使其權利，其權利即歸消滅者。”“失權條款”約定于合同中，當當事人不履行合同約定時,不再需要當事人意思表示,則當然失去一定權利的條款。如在分期付款銷售中,按約定買方如拖欠履行的,則買賣即失去效力,買方有返還標的物的義務,而賣方則不返還已收的代價。按我國《擔保法》規(guī)定，保證期間為保證合同的基本條款之一。若合同中沒有約定的，則按第25、第26條由法律推定加以補正。若債權人在主債履行期屆滿未能在保證期間內主張權利的,則當然喪失權利,將不能向保證人享有保證債權，即保證人免除責任。
六、保證期間與訴訟時效的關系
（一）保證期間“中斷”的質疑
我國《擔保法》第25條第二款后句規(guī)定，在保證期間內“債權人已提訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。”由此有學者據以認定保證期間為訴訟時訟時效，也有學者因此認為此條6個月之規(guī)定為混合除斥期間。
立法如此規(guī)定，其用意不外乎為了彌補保證人享有的先訴抗辯權之足。一般保證人在主合同未經審判或仲裁并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行前，對債權人可以拒絕承擔保證責任（《擔保法》第17條、第2款），而債權人向法院或向仲裁機構申請仲裁所需的期間，若允許保證人免責，則對積極行使權利的債權人未免過于苛刻，故在保證制度中置入中斷。然而上述立法理由，卻存在難以自圓其說的漏洞。
首先，訴訟時效中斷是指時效進行中，因發(fā)生一定的法定事由，致使已經經過的時效期間統(tǒng)歸于無效，待時效中斷事由消除后，訴訟時效重新計算。“時效中斷者，時效進行中因行使權利之事實而致已進行之期間全歸無效之謂也。”可見，“中斷的規(guī)定”實質上是指法律規(guī)定保證期間重新計算。即適用訴訟時效中斷的立法意旨是指已經經過的保證期間統(tǒng)歸無效，保證期間在訴訟或仲裁后重新計算。而所謂的保證期間，正如本文先前所述，是當事人通過約定或法律推定為債權人設定主張權利的期間，逾期債權人未主張權利，則保證人將不承擔保證責任，另一方面也促使債權人在期間及時主張權利的目的。因此，顯然中斷的“重新計算”實際上延長了債權人主張權利的期間。“經過的期間統(tǒng)歸無效”既與設立保證期間的宗旨相悖的，也對保證期間法律性質的全盤否定；不僅否定了當事人約定保證期，也否定了法律推定的保證期間。
其次，保證期間，如上文所述，是指保證人能夠容許債權人積極主張權利的最長期間。在一般保證中，債權人一旦在保證期間內向主債務人提訟或仲裁，雖剩余保證期間則失去作用，但保證債務的訴訟時效并不立刻開始作用，這是由一般保證人所享有先訴抗辯權所決定的，在主債務人財產未經強制執(zhí)行未果前，一般保證人可以拒絕債權人對債務人主張保證債權，即在此之前，保證人不存在承擔保證責任，當然保證債務的訴訟時效無從談起。因此立法上考慮主債務的先訴行為所需時間可能因保證債務的訴訟時效屆滿而危及到債權人的保證債權的意旨，實屬子虛烏有。所以，筆者認為第25條中斷之規(guī)定乃屬立法上的畫蛇添足。
再次，筆者注意到我國《擔保法》只有在第25條對一般保證對“中斷”的規(guī)定，因而在連帶保證中并不適用中斷。既然保證期間作為統(tǒng)一完整的制度，而立法卻將一分為二，部分適用，另一部分卻不適用，不僅缺乏理論依據，亦不合邏輯。
因此，筆者認為，保證期間是保證合同當事人約定的失權期間。債權人逾期未主張權利的，則保證人將不承擔責任，保證合同效力喪失；若債權人在保證期間內主張權利的，保證期間因完成“歷史使命”而提前終止，保證責任的承擔將不受保證期的制約。關于保證期間用產品質量檢驗期作為比較可能最為貼切不過了。我國《合同法》158條規(guī)定：“當事人約定檢驗期間的，買受人應在檢驗期內將標的物的數(shù)量或質量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標的物數(shù)量或者質量符合約定。”一旦在該約定期間提出了異議，質量檢驗期間將失去作用。此時訴訟時效開始作用。與此不同的是，在一般保證中，由于保證人享有先訴抗辯權，保證債務與訴訟時效須等到主債務經強制執(zhí)行未果后，而在連帶責任中，保證債務在主債務屆滿時就起算，訴訟時效亦同。
綜上所述，本文認為，“中斷”之規(guī)定乃屬立法上畫蛇添足舉。然而這個紕漏卻成為保證理論爭議和實踐糾紛的重要原因之一，同時也體現(xiàn)了我國保證立法技術未盡成熟。（二）保證期間與保證債務訴訟時效的起算點。
保證期間的起算點為主債務履行期屆滿之時，這是由保證性質的從屬性與補充性所決定的。即使當事人約定保證期間早于或等于債務履行期限的，則約定無效或者說沒有法律意義。當然這里所說的“無效”是指保證期間的約定無效，而不是“保證期間無效。若主合同中當事人沒有約定主債務履行期限的，根據《民法通則》第88條及《合同法》第62條之規(guī)定，債權人可以隨時要求債務人履行債務，但應當給予對方必要的準備時間即“寬限期”，債權人通過要求債務人履行債務并提出合理的寬限期使本來不明確的主債務履行期得以確定。故保證期間的起算點得以寬限期屆滿而確定，即應從主債務寬限期屆滿之日起計算保證期間。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》也確認了這一點。
訴訟時效與保證期間是保證中不同的兩種期間制度，故二者起算點是有所不同的。雖然在連帶保證中，保證債務的起算點，與保證期間的一致，均從主債務的履行期屆滿之時開始。但在一般保證中，二者是有所不同的。一般保證的保證人在主合同未經審判或仲裁，并經強制執(zhí)行仍未有結果前，對債權人可以拒絕承擔責任，除非保證人依《擔保法》第17條第3款喪失先訴抗辯權。因此，一般說來，在主債務經強制之前，一般保證的保證人不負保證債務，亦談不上保證債務之時效。因此，在一般保證中，保證債務的訴訟時效始于債務人的財產經強制執(zhí)行仍未有結果之時。
(三)保證期間與訴訟時效的關系
按《擔保法》第15條之規(guī)定，當事人應在保證合同中約定保證期間，但該約定必須明確且合理。約定的合理，不僅指該約定不能使債權人行使權利極度困難或不能，而且不能違背法律強制性制度和規(guī)范，否則約定無效。例如保證期間的約定超過訴訟時效的限制，否則，超過部分無效。原因在于“時效期間不得以法律行為加長或減短之，并不得預先拋棄時效之利益。”約定的保證期間的主債務履行期屆滿的也應為無效，因為其約定實際根本上否定了債權人的權利，有悖于誠實信用之原則。意大利民法典第2965條規(guī)定“通過協(xié)義確定失權期間，而該期間使一方當事人向他方當事人行使權利極度困難，則該協(xié)議無效”。
在保證制度中，存在兩個訴訟時效，一是主債務的訴訟時效，二是保證債務的訴訟時效，但二者均屬普通訴訟時效，即2年訴訟時效。根據不同保證方式的性質，保證期間與訴訟時效之間關系有所不同。在一般保證中，保證期間直接受主債務的訴訟時效的約束，而在連帶保證中保證期間則直接受保證債務的訴訟時效的約束。在實踐中當事人在保證合同中約定出現(xiàn)保證期間短于、等于或長于訴訟時效的三種情況，而各種情況下雙方關系又會如何呢？一、保證期間短于訴訟時效。當這種情況出現(xiàn)時，保證期間相對于訴訟時效，更能發(fā)揮出對債權人的抑制作用從而對保證人起蔽護作用。只要債權人未在保證期間內主張權利的，即使保證債務或主債務的訴訟時效仍未結束，保證人免除或將不承擔保證債務。而在連帶保證中，若債權人在此期間向保證人主張債權的，則保證期間提前結束而不復存在，而保證債務的訴訟時效也發(fā)生中斷，重新計算，從此不受保證期間約束。二、保證期間等于訴訟時效。此時保證債務的訴訟時效（連帶保證中）或主債務的訴訟時效（一般保證中）與保證期間完全吻合。如果債權人在此期間內未向保證人行使權利，則不僅喪失保證債務或主債務的勝訴權，而且保證債權的實體權也消滅。然而，如果由于主債務時效中斷當然導致保證債務的時效的中斷（僅限于連帶保證中），從而打破保證債務的訴訟時效與保證期間的重合，形成保證期間短于訴訟時效的情況。三、保證期間長于訴訟時效。在實踐中，當事人約定保證期間長于訴訟時效并不少見，特別是在一些商業(yè)銀行所制定的標準合同文本中更為常見，甚至還出現(xiàn)保證期間“直至主合同項下的債務全部還清為止。”在這種情況下，訴訟時效不及于保證期間的，債權人在訴訟時效內未主張權利的，則喪失勝訴權。那么，時效結束后的保證期間是否有效，須視保證人是否援引時效完成來抗辯。若保證人抗辯的，則余下的保證期間名存實亡。若保證人不予抗辯或明確表示放棄，則余下的保證期間依然有效，債權人認可在保證期間內主張其權利。但如果法律允許這種約定，保證期間不僅無以發(fā)揮對訴訟時效的限縮和抑制的作用，使保證人處于隨時可能承擔債務的不利處境，而且等于承認當事人可以以約定的方式事先排除法定的訴訟時效的作用。這不僅有悖于保證期間設立的本旨，而且也有違背“時效期間不得以法律行為加長或減短之，并不得預先拋棄時效之利益”原則的嫌疑。因而，筆者認為，當事人約定的保證期間超過訴訟時效的，立法上應對超過部分作無效處理的規(guī)定，即保證期間的約定不得超過2年，否則超過部分無效。
七、《擔保法》中關于保證期間立法的不足與完善
反觀我國《擔保法》，其中涉及“保證期間”的條款共有6條，即15、22、23、25、26、27條。
其中,《擔保法》第22條是關于“保證期間”內債權人依法將主債權轉讓給第三人，保證人是否繼續(xù)承擔保證責任的規(guī)定；第23條則是“保證期間”內債權人許可債務人轉讓債務的，保證人是否承擔保證責任的規(guī)定。顯然，這里的“保證期間”，應理解保證合同成立之后，保證合同沒有終止前的期間，而不應僅限于保證期間。主債權或主債務轉移給他人，保證人是否繼續(xù)承擔保證責任，應以保證合同成立之后為起界點，否則，保證人的利益可能遭到損害。當然，如果保證債務超過的訴訟時效或在保證期間內債權人沒有主張權利，而致使保證人免除保證責任之承擔的，保證合同終止后主債權之轉讓則無關保證人的利益了。因此，對于《擔保法》第22、第23條“保證期間”并沒有確切地表達其立法旨意，亦容易造成對保證期間的誤解，故筆者認為“保證期間”應改為“在保證合同存續(xù)期間內”才較為妥當。
至于《擔保法》第27條的“保證期間”之規(guī)定，顯然與第25、26條之規(guī)定也是不同的。結合第14條我們不難理解其內涵，即最高額保證主債務所發(fā)生的期間。而根據第14條，所謂額保證是指債權人與保證人約定就主債務在一定期間內連續(xù)發(fā)生的若干筆債務，確定一個最高限額，由保證人在此限額內提供保證。因此，最高額保證一般來說均約定有主債權債務發(fā)生的期限。如果未約定“一定期限”的，則保證人可能將在最高限額無休止地為債務人提供保證。為了避免這種嚴重地影響保證人正常經營活動后果的發(fā)生，并根據保證的單務性無償性特點，《擔保法》第27條規(guī)定保證人享有隨時的終止權。只要通知到達債權人，無需債權人的同意，該最高額保證的實際保證范圍將確定，即保證人將僅對通知到達前所發(fā)生債權而受保證合同約束。因此，《擔保法》第27條之“保證期間”乃是立法者對第14條“一定期限”之筆誤。為了避免引起認識上的混淆和實踐中的偏差，筆者認為，《擔保法》第27條的“保證期間”應修改為“主債權發(fā)生的期限”。這里需要指出的是，最高額保證也有一般保證和連帶保證之分，就其本身而言，不是獨立的一種保證方式，其保證期間仍適用一般保證或連帶保證之原理。
綜上所述，盡管我國《擔保法》關于保證期間的立法一共有6條，但真正確切表達其立法本意的只有3條，即第15條、第25條、第26條。其中第15條關于約定的保證期間，而第25、26條則是未定有保證期間的情形。從其條文來看，我國立法采取了法律推定保證期間的作法。就此，有學者稱之為保證期間的“法定主義”，并稱其“實屬公法意識積極干預私人事務的表現(xiàn)”，有悖于當事人意思自治原則,故建議立法上拋棄“法定主義”而轉向催告保證期間的作法。筆者認為，這種提法和建議值得商榷。
首先，保證期間的“法定主義”或“法定保證期間”提法的本身并不科學。不容質疑，“契約自由”或合同當事人意思自治原則是合同上的一項基本原則。然而《擔保法》第25、26條保證期間的規(guī)定違背該原則了嗎？其答案是否定的。合同應由當事人合意而成立，不取決于法定，對此保證合同也不例外。在實踐中，合同當事人所訂立的合同內容本應周詳，條款明確，責任清楚，然而合同條款約定不明者，甚至未曾約定者亦時常發(fā)生。如果令其無效，則與鼓勵交易和助長流通之目的相悖，從經濟和社會效益來說，也不被提倡。對于已具備合同賴以成立的必要條款而其他主要條款欠缺的合同，法律往往認定有效成立。對于主要條款的欠缺，允許當事人的協(xié)商補正，或由法律直接推定補正。如我國《合同法》第61條、第62條之規(guī)定，當事人就合同條款約定不明的，法律依據社會一般之理念，從維護當事人利益及平衡雙方利益出發(fā)，擬制合同當事人存有某種意志而做出推定。但此推定的合同條款并不是法定條款，我們并不能稱《合同法》第62條的規(guī)定為“法定價款”、“法定履行期”，因此，我們也不能稱《擔保法》第25、26條為“法定保證期間”。雖然其6個月期間，其形式上由法律直接規(guī)定適用，但它是由法律推定的當事人的意志，并只能在當事人沒有約定或約定不明確時才適用，本質仍屬約定期間。顯然“法定主義”或“法定保證期間”的提法均不合理，亦不科學,往往令人將保證期間與法定訴訟時效期間或除斥期間相提并論。
其次，私法立法先例來看，無論國內還是國外均有相似作法，無須小題大做。在《擔保法》制定前，我國《民法通則》第88條早已有法律推定當事人的做法，而后《合同法》第61條第62條又重新肯定了這種作法。在國外，這種立法也并不少見。如日本民法典第580條對買回權的規(guī)定：“買回之期間不得超過十年，定有較長期間時，縮短為10年，未定有期間時，須于5年內為之”。德國民法典第503條規(guī)定，若當事人沒有約定買回權期限的則“約定保留土地的買回權，僅得在保留買回權成立后三十年內行使，其他標的物的買回權，僅得在三年內行使。”因而怪罪于此“實屬公法意識積極干預私人事務”之說是令人懷疑的。
再次，催告期間的做法本身存在不可克服的缺陷。催告期間是指保證人在主債務屆履行期后，催告?zhèn)鶛嗳藢χ鱾鶆杖诵惺乖V訟上的權利而確定的合理期間。首先，催告期間的做法并不適用于我國保證制度。與臺灣民法典只規(guī)定一般保證制度不同,《擔保法》除規(guī)定了一般保證外還存在連帶保證，而且是以連帶保證為本位的，即當事人對保證方式沒有約定或約定不明確的則按連帶責任保證承擔保證責任。在連帶保證中，債權人在主債務履行期后可以任意選擇主債務人或保證人承擔責任履行債務。若把催告制度搬到大陸來，將債權人向主債務人行使訴訟上權利作為保證人承擔保證債務的條件顯然與連帶保證的規(guī)定相沖突。其次，如果保證人因催告?zhèn)鶛嗳硕赡苁棺约撼袚ＷC債務，但因保證債務受訴訟時效限制，保證人可能因債權人疏忽而屆訴訟時效而喪失勝訴權。這樣，保證人恐怕沒有愿意提醒債權人積極行使債權了。不難發(fā)現(xiàn)，此項制度將如同虛設，反而誘發(fā)保證人產生僥幸的心理。
法律實踐論文范文第4篇
（一）建設工程合同體系不完備我國目前的建設工程施工合同示范文本的體系是以下四個合同文本為核心的示范合同體系，即《建設工程施工合同示范文本》（GF-2013-0201）、《標準施工招標文件》、《標準設計施工總承包招標文件》、《工程總承包合同》（GF-2011-0216）。這四個合同文本的內容僅涵蓋了施工、承包、招標及設計四個方面，遠遠不能滿足各種工程類型的需要，不適應建設工程的多樣性。
（二）建筑施工企業(yè)合同管理人員業(yè)務水平低一方面，許多企業(yè)的法定代表人或主要負責人仍然習慣“一言堂”，對建筑施工領域的相關法律法規(guī)如《建筑法》、《合同法》、《招標投標法》沒有深入了解，沒有使合同管理成為經營管理的必備因素，容易導致在企業(yè)經濟往來中產生一些不必要的合同糾紛，為此耗費企業(yè)大量的人力物力和財力。又不重視對合同管理人才和團隊的培養(yǎng)，使企業(yè)缺乏專業(yè)的合同管理人才。另一方面，注重合同靜態(tài)管理，忽視動態(tài)管理，合同履行監(jiān)控不足。?企業(yè)在簽訂合同后容易將其束之高閣，容易導致合同在中期和后期履行階段出現(xiàn)較多問題。一般來說，施工企業(yè)管理層對投標、簽約工作還比較重視，但對合同履行過程中的監(jiān)督、檢查、統(tǒng)計、考核、獎懲等缺乏有效的措施和方法。?
二、完善建筑施工企業(yè)合同管理的措施
（一）加強建設領域的立法和執(zhí)法建設工程有多方主體參與，利益關系相對復雜，只有完善的法律體系和規(guī)范的市場監(jiān)管才能保證工程項目按合同約定順利實施，促進市場經濟的健康運行。一方面，國家要完善我國建設工程領域的立法，建立健全規(guī)范的法律體系。市場經濟就是法治經濟，國家應主要通過制定相對完善的法律法規(guī)來引導建筑合同的管理，明確立法、執(zhí)法與政府管理之間的關系，制定詳細的實施細則和實施辦法抑制建筑市場中的無序競爭。第二，加強對建筑市場執(zhí)法和監(jiān)管，規(guī)范建筑行業(yè)各方主體的行為。我國法治建設起步晚，基礎薄弱，執(zhí)法機制還不夠健全，仍然習慣過去計劃經濟時代的行政命令手段干預市場行為，契約意識和法治觀念仍有待進一步加強。同時，減少不恰當?shù)男姓深A行為對正常的經濟活動造成嚴重的影響。一些不恰當?shù)男姓深A行為給我國建筑合同制度的實施帶來很大困難，與國際市場不接軌，不利于企業(yè)參與國際競爭。
（二）建立和完善建設工程合同體系隨著改革開放的深入發(fā)展，越來越多的企業(yè)走向國際市場。例如被譽為“高鐵第一推銷員”的總理極力向國外推薦我們國家的高鐵技術和設備，這讓我們國家的建筑施工企業(yè)尤其是中鐵集團這類專業(yè)鐵路建設企業(yè)走向了更廣闊的國際舞臺，因此國家應當采取措施促使企業(yè)與國際市場更好地無縫銜接。建設工程合同管理應當是以合同文本為基礎和依據的。《建設工程施工合同示范文本》是我國建設工程合同與國際市場接軌的重要一步。但它只是業(yè)主與承包商之間的合同示范文本。由于合同締約方的不同，應當逐步建立起一套比較系統(tǒng)和完整的合同體系，除了業(yè)主與承包商還應當包括其他的參與主體，如總承包商與分包商、承包商與供應商等合同示范文本。合同承包方式還應當走國際化路線。國際上已經產生了如設計－采購－施工模式（EPC）、項目管理（PM）、階段分包方式（CM）、建造－運營－移交模式（BOT）等多種承發(fā)包模式，而我國目前建設領域采用的合同方式主要是施工承包，很少有其它的承包形式。但也有類似嘗試，例如北京奧運會多個場館即采用了的BOT模式。i因此，我國建筑行業(yè)迫切需要吸收引進國外先進的承包、發(fā)包方式，以適應不斷變化的國際建筑市場的發(fā)展需求。
（三）培育現(xiàn)代化的合同管理機構現(xiàn)代化的合同管理機構或者專業(yè)團隊應當包括企業(yè)的法定代表人或負責人、法律顧問或專門的法務部門、項目經理。這些人由于長期與合同打交道，他們的合同管理業(yè)務水平的高低決定了合同簽訂、履行的效果。因此必須采取多管齊下的措施，培育現(xiàn)代化的合同管理機構。在我國民法上，法定代表人的基本含義是法人的負責人，即代表法人行使職權的人。?所以企業(yè)法定代表人在實施經營管理過程中應當提高法律素養(yǎng)，增強風險防范意識，加強合同管理工作，懂得運用法律手段來維護企業(yè)的合法權益。作為建筑施工企業(yè)的負責人，則首先應當加強對《合同法》、《建筑法》、《招標投標法》及相關法律法規(guī)的學習和運用。其次應當重視對合同管理人才和團隊的培養(yǎng)。目前通行的做法是由企業(yè)聘請專業(yè)法律顧問或組建專門的法務部門統(tǒng)一管理合同。合同管理是企業(yè)法律顧問事務中的一項重要工作，它不再是簡單的要約、承諾、簽約等內容，而是一種全過程、全方位、科學的管理。企業(yè)法律顧問或法務部門要全面參與企業(yè)合同管理的工作，從談判協(xié)商到最終履行均需參與進去，并及時了解企業(yè)合同執(zhí)行的相關情況。一旦有違約情形，法律顧問或法務部門要視具體情形，以維護企業(yè)合法權益、降低經濟損失為出發(fā)點，及時采用協(xié)商和解、仲裁或訴訟等不同方式解決糾紛。基于建筑施工企業(yè)施工分散施工的特點，目前大多企業(yè)實行項目經理負責制。項目經理是項目建設及其管理的核心人物，對企業(yè)決策的執(zhí)行效果起著重要的作用，影響著企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。因此對項目經理的選拔和任用應當尤為慎重。除了對相關合同管理人員法律知識需要加強培訓和學習外，還應當加強對項目經理的“充電”，使其能夠適應市場變化，創(chuàng)造更大的經濟效益。
三、結語
法律實踐論文范文第5篇
關鍵詞：醫(yī)療事故技術鑒定法律
一、醫(yī)療事故技術鑒定概述
隨著我國改革開放的不斷深入,國家醫(yī)療體制進一步改革,社會福利性的醫(yī)療單位逐漸向營利性的經濟實體轉變,加上我國法制建設的不斷完善,公民的整體素質和法律意識的提高,人們的維權意識不斷增強,醫(yī)療糾紛不斷增多,且大幅度上升的趨勢。同時由于新聞媒體等社會輿論的誤導,醫(yī)患雙方的矛盾日益尖銳化、復雜化,并已成為當今社會的熱點、難點。原有的《醫(yī)療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）已經不適應當前糾紛處理的需要，在有的地方甚至已經成了一紙空文。為了妥善處理解決醫(yī)療糾紛,2002年月日國務院出臺了新的《醫(yī)療事故處理條例》（以下簡稱條例），依據條例衛(wèi)生部了相應的配套規(guī)章。
（一）醫(yī)療事故技術鑒定的概念
衛(wèi)生部制定的《醫(yī)療事故技術鑒定暫行辦法》對我國醫(yī)療事故技術鑒定制度作出了相應的規(guī)范，在實踐中得到了很好的應用。但是相應的法律法規(guī)并沒有對醫(yī)療事故鑒定的概念性質作出一個明確的界定。依照《醫(yī)療事故處理條例》和《醫(yī)療事故技術鑒定暫行辦法》，我們可以這樣介定醫(yī)療事故技術鑒定的概念：醫(yī)療事故技術鑒定,是由對發(fā)生的醫(yī)療事件,通過調查研究,收取物證(包括尸檢結果),查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據法定標準,判定事件性質,作出是否屬醫(yī)療事故及何類、何級、何等事故的科學鑒定結論的過程。本文所稱醫(yī)療事故技術鑒定指醫(yī)學會組織專家組依法（《條例》）進行的鑒定。
（二）醫(yī)療事故技術鑒定的機構
《條例》明確了由醫(yī)學會負責醫(yī)療事故技術鑒定工作。《條例》第21條規(guī)定了醫(yī)療事故技術鑒定的機構為醫(yī)學會，設區(qū)的市級地方醫(yī)學會和省、自治區(qū)、直轄市直接管轄的縣（市）地方醫(yī)學會負責組織首次醫(yī)療事故技術鑒定工作，省、自治區(qū)、直轄市負責組織再次醫(yī)療事故技術鑒定工作。實行市、省二級醫(yī)療事故技術鑒定制度。省級鑒定為最終鑒定。醫(yī)學會建立醫(yī)療事故技術鑒定的專家?guī)欤瑓⒓予b定的專家由醫(yī)患雙方從專家?guī)熘须S機抽取。
（三）醫(yī)療事故技術鑒定的程序
醫(yī)療事故技術鑒定的提起可以有以下三種：第一種，醫(yī)患雙方協(xié)商解決醫(yī)療事故爭議，需要進行醫(yī)療事故技術鑒定的，由雙方當事人共同書面委托負責首次醫(yī)療事故技術鑒定工作的醫(yī)學會組織鑒定，醫(yī)學會對單方面委托的鑒定申請不受理。第二種，縣級以上衛(wèi)生行政部門接到醫(yī)療機構關于重大醫(yī)療過失行為的報告或者醫(yī)療事故爭議當事人要求處理醫(yī)療事故的申請后，對需要進行醫(yī)療事故技術鑒定的，書面移交負責首次鑒定的醫(yī)學會組織鑒定。第三種，法院審理涉及醫(yī)療事故問題訴訟案件時，依職權或當事人申請移交委托負責首次鑒定的醫(yī)學會組織鑒定。
醫(yī)學會在進行醫(yī)療事故技術鑒定時，對發(fā)生的醫(yī)療事件,通過調查研究,收取物證(包括尸檢結果),查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據法定標準,判定事件性質,作出是否屬醫(yī)療事故及何類、何級、何等事故的科學鑒定結論。鑒定實行合議制度，過半數(shù)以上專家鑒定組成員的一致意見形成鑒定結論，專家鑒定組成員對鑒定結論的不同意見予以注明。醫(yī)療事故技術鑒定書根據鑒定結論作出，其文稿由專家鑒定組組長簽發(fā)。
衛(wèi)生行政部門對鑒定結論的人員資格、專業(yè)內別、鑒定程序進行審核，不符規(guī)定的重新鑒定，符合規(guī)定的及時送達雙方當事人。
任何一方對首次鑒定結論不服均可以進行再次鑒定。
二、醫(yī)療事故技術鑒定的性質
研究醫(yī)療事故技術鑒定，首先必須研究其鑒定行為的法律屬性。
（一）醫(yī)療事故技術鑒定是具體行政行為
根據行政法理論，行政行為是指行政主體在實施行政管理活動行使行政職權中所作出的具有法律意義的行為。有一種意見認為,由醫(yī)療事故鑒定委員會作“醫(yī)療事故鑒定是一種行政行為,當事人對醫(yī)療鑒定結論不服,向法院的,法院應作為行政案件受理”。這種觀點是由原《辦法》中規(guī)定醫(yī)療事故的技術鑒定工作由省(自治區(qū)、直轄市)、地區(qū)(自治州、市)、縣(市、市轄區(qū))三級醫(yī)療事故鑒定委員會負責，醫(yī)療事故鑒定委員會和衛(wèi)生行政部門之間具隸屬關系所得出的。目前醫(yī)學會是醫(yī)療事故技術鑒定的受理機構，是獨立的學術性、公益性、非營利性法人社團，不是行政主體，所以鑒定行為也就算不上具體行政行為。
（二）醫(yī)療事故技術鑒定是一種特殊的法律行為
1．醫(yī)學會從事醫(yī)療事故技術鑒定的合法性、合理性分析
《條例》規(guī)定醫(yī)學會具有從事醫(yī)療事故技術鑒定的權利和義務。2003年2月21日《最高人民法院關于參照<醫(yī)療事故處理條例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》（法[2003]20號）“二、人民法院在民事審判中，根據當事人的申請或者依職權決定進行醫(yī)療事故司法鑒定的，交由條例所規(guī)定的醫(yī)學會組織鑒定。因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定。”醫(yī)學會由于行政法規(guī)《條例》的授權加上最高院的司法解釋，使醫(yī)學會成為組織醫(yī)療事故技術鑒定的唯一合法組織。其合法性不容質疑。
但是中華醫(yī)學會是一個具有行業(yè)利益色彩的社團性組織。新修改通過的《中華醫(yī)學會章程》增加了“本會依法維護醫(yī)學科學技術工作者的合法權益，為醫(yī)學科學技術工作者服務”等內容，這種行業(yè)保護傾向明顯的學會性組織，已不同于純粹的學術團體，具有維護自身利益的要求。在利益紛爭的一般場合，這種利益要求和傾向是合理的。但醫(yī)患糾紛中，這種行業(yè)性的利益要求應當受到合理的和公平的約束。不僅因為醫(yī)患糾紛的另一方是單獨的社會個體，而且因為這種社會地位的不對等，極易引發(fā)對患者合法權利的侵犯。
我們必須肯定醫(yī)療事故與否的判定只能由醫(yī)療領域的專家進行鑒定。對病人的疾病進行診療的時醫(yī)生，評判其診療過程是否造成人身損害，行為是否有過錯，行為過錯和后果是否有因果關系等一系列的專業(yè)技術問題只能由該領域的專家進行。由于醫(yī)學科學的復雜性，醫(yī)學科學的特點，對疾病的診治方式，醫(yī)療事故的發(fā)生往往涉及多個醫(yī)學專業(yè)，所以“醫(yī)療事故技術鑒定，由負責組織醫(yī)療事故技術鑒定工作的醫(yī)學會組織專家鑒定組的方式進行”。
2．醫(yī)療事故技術鑒定、法醫(yī)鑒定、司法鑒定之比較
對醫(yī)療事故技術鑒定進行分析，我們先來分析醫(yī)療事故的構成要件，要構成醫(yī)療事故必須包含以下要件：違法的醫(yī)療行為、損害后果、醫(yī)療行為和損害后果之間有因果關系、醫(yī)療行為有過錯。因為醫(yī)療損害賠償糾紛，醫(yī)療事故技術鑒定最終解決的是民事賠償問題，最終解決途徑還是司法。目前我國醫(yī)療損害賠償糾紛的規(guī)則原則在審判中一般是按照過錯侵權行為來認定的。我們可以對照一下過錯侵權行為的構成要件。我國通說將其概括為：違法行為、損害事實、違法行為與損害事實之間的因果關系、行為人的過錯。其構成要件基本上是相同的，只是醫(yī)療事故的損害后果要達到一定的程度，而過錯侵權則無相關規(guī)定。侵權行為的損害事實所包含的范圍比較廣泛，醫(yī)療事故包括在內。但是就侵害生命健康權而言，醫(yī)療事故的成立和侵權行為的成立基本上是一致的。法庭委托醫(yī)療事故技術鑒定其目的也就在于認定醫(yī)療行為是否有過錯，違法的醫(yī)療行為和損害后果之間有因果關系。至于是否構成醫(yī)療事故并無太多實質性的意義。換句話說，法院委托的醫(yī)療事故鑒定實質上是醫(yī)療行為過錯鑒定，醫(yī)療行為違法鑒定，因果關系鑒定。醫(yī)療事故技術鑒定其名稱容易造成一定的誤解，擬改為“醫(yī)事鑒定”為好。
根據人民衛(wèi)生出版社2002年1月王保潔主編的《法醫(yī)學》（第三版），法醫(yī)學研究范圍可以作如下劃分：法醫(yī)病理學、法醫(yī)物證學、臨床法醫(yī)學、法醫(yī)毒理學、法醫(yī)毒物分析學、法醫(yī)精神病學。與醫(yī)療聯(lián)系比較密切的就是法醫(yī)病理學（對象：尸體鑒定死亡原因、死亡性質、死亡時間、損傷時間等），臨床法醫(yī)學（對象：活體，鑒定損傷性質、損傷程度、勞動能力、其他生理病理狀態(tài)與損傷的關系）。法醫(yī)鑒定暫時無法律規(guī)定其鑒定的范圍，但是從其研究的范圍就可以看出，在醫(yī)療損害糾紛中只能從事死因鑒定和傷殘等級等損害后果鑒定，無權鑒定醫(yī)療行為的違法性，無權鑒定醫(yī)療行為的過錯性。缺乏臨床經驗的法醫(yī)，在臨床領域并不是專家，無法對診療措施的選擇，手術指征的掌握等醫(yī)療行為作出客觀的合理的評價。醫(yī)療損害侵權賠償（侵害生命健康權）訴訟中，所應該進行鑒定應該是醫(yī)療事故技術鑒定。法醫(yī)鑒定只能鑒定其損害后果的存在，傷殘等級的存在。所以法醫(yī)關于醫(yī)療行為過錯違法，行為和后果的因果關系鑒定是無效的，法院應該不予采信，只能采信醫(yī)療事故技術鑒定結論。在這種情況下也就不存在“重復鑒定，多頭鑒定”的情況了。
《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》第二條：“本規(guī)定所稱司法鑒定，是指在訴訟過程中，為查明案件事實，人民法院依據職權，或者應當事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有專門知識人，對專門性問題進行檢驗、鑒別和評定的活動。”這里很清楚地表明司法鑒定也就是法院指派委托的鑒定。無論是何單位鑒定均具有司法鑒定的性質。法院委托的醫(yī)療事故技術鑒定同樣也是司法鑒定。目前存在很多“司法鑒定所”其當事人委托的鑒定結論稱為“司法鑒定”。這是值得探討的。同樣雙方當事人委托的醫(yī)療事故技術鑒定其性質不是司法鑒定。但是一般情況下，涉及醫(yī)療事故技術鑒定的鑒定機構（醫(yī)學會）是唯一的，無論是訴前還是訴中，受委托的鑒定機構只能是醫(yī)學會。不同之處就在于是法院委托還是雙方當事人委托。但是無論是雙方委托還是法院委托，其鑒定結論應該是唯一的共同的。無論是雙方委托醫(yī)學會還是法院委托醫(yī)學會，送檢材料，當事人陳述等等鑒定的依據是唯一的共同的，得出的鑒定結論也是共同的。且其鑒定機構合法性不容質疑，法院對待任何醫(yī)療事故技術鑒定的態(tài)度應該是共同的，無論是司法鑒定還是當事人委托。最高院應該出臺相應的司法解釋對醫(yī)療事故技術鑒定加以肯定，將其納入到司法鑒定的軌道。
3．醫(yī)療事故技術鑒定是一種訴訟輔助行為
醫(yī)療事故技術鑒定的過程是依據法律法規(guī)，診療護理常規(guī)等等，對病案資料以及各種報告進行審查，判定行為性質，是眾多醫(yī)療專家的思想結晶形成的過程，是對事實的一種說明和解釋的過程。鑒定的過程是對事實的一種評判。鑒定嚴格按照法律規(guī)定組織實施，由于委托人的不同可以分為司法鑒定和非司法鑒定。由法院委托的情況下，該鑒定即為司法鑒定，該鑒定行為即是一種訴訟活動。鑒定就成了整個案件訴訟活動的一部分。醫(yī)患雙方共同委托的鑒定實際上是醫(yī)患雙方尋找的第三方對事實進行客觀的評價，類似于仲裁，但并非仲裁。其法律屬性難以介定。目前我們可以這樣認可：鑒于醫(yī)學會鑒定的中介性和非司法性，其合法的鑒定行為我們可以認定為特殊的民事法律行為。但是鑒定不能解決賠償問題，賠償問題可以通過行政處理，雙方調解，民事訴訟這三種途徑來解決。民事訴訟是最終的解決途徑，問題的根本還是要走向訴訟，進行鑒定的最終走向就是民事訴訟。醫(yī)療事故技術鑒定最終還是要跟訴訟相結合。鑒定解決的是事實判定問題，有助于進入訴訟程序。訴訟中大部分案件還是要借助于鑒定來進行審理。醫(yī)療事故技術鑒定無論何時提起，何人委托，我們都可以看作為訴訟輔助行為，一種訴訟活動。（三）醫(yī)療事故技術鑒定的特點
醫(yī)療事故技術鑒定特點具有多重屬性，表現(xiàn)在以下幾個方面：
第一，醫(yī)療事故技術鑒定具有法律性。醫(yī)療事故技術鑒定具備法律依據——《條例》。鑒定結論具有相應的法律效力。鑒定必須遵守相應的規(guī)定。
第二，醫(yī)療事故技術鑒定具有專門性。鑒定人、涉及學科、鑒定機構等等均具有專門性。
第三，醫(yī)療事故技術鑒定具有主觀性。醫(yī)療事故技術鑒定主要的是專家組的主觀活動，根據事實，鑒定人提出自己的看法意見。
第四，醫(yī)療事故技術鑒定具有準司法性。醫(yī)療事故技術鑒定,是對事實的一種評判，是由對發(fā)生的醫(yī)療事件,通過調查研究,收取物證(包括尸檢結果)
查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據法定標準,判定事件性質。
三、醫(yī)療事故技術鑒定結論
我們研究醫(yī)療事故技術鑒定，最主要的就是研究醫(yī)療事故技術鑒定結論，包括其性質、特點和訴訟中證據效力。
（一）醫(yī)療事故技術鑒定結論的性質
我們來看看各國對鑒定結論的規(guī)定。英美國家的訴訟理論將鑒定結論稱為“專家證言”、“意見證據”，認為“意見是指從這些事實中推理得出的結論”。實際上并不是以鑒定結論的方式出現(xiàn)，而是以專家證人（expertwitness）的身份被通知出現(xiàn)在法庭上，鑒定人實際上也是證人,鑒定意見即為“專家證言”。大陸法系國家中，鑒定人是法官的幫手，他們在法庭上比一般證人享有某種特權，如有權查閱相關卷宗詢問當事人等。證人和鑒定人相區(qū)別，遵循古老的法諺“鑒定人是關于事實的法官”。在原蘇聯(lián)，鑒定結論是作為一種獨立的證據形式。鑒定人和證人相區(qū)別，鑒定人不是證人，因為他不是向法院說明他自己看見或聽到的什么事實，也就是說，他不是證明事實，而是對事實作出分析，從科學材料或者自己專門角度來說明事實。原蘇聯(lián)將鑒定分為法院鑒定（法院指派委托的鑒定）和非法院鑒定（非法院指派委托的鑒定隸屬于某一管理機關）。
《中華人民共和國民事訴訟法》第63條規(guī)定了七種證據：“書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論和勘驗筆錄”。這里鑒定結論指的法律明文規(guī)定的法定鑒定部門作出的或者是由人民法院所認可、委托的鑒定部門作出的鑒定。很顯然，醫(yī)療事故技術鑒定的鑒定結論也包含在內，在訴訟中也是作為證據來使用的。
醫(yī)療事故技術鑒定結論是鑒定人對發(fā)生的醫(yī)療事件,通過調查研究,運用其專門知識和技術對案件的某些方面進行鑒定所得出的合乎科學的結論。鑒定結論并不是案件形成時或形成后留下的客觀事實而是根據其原有的一系列證據作出的結論。它是不僅對客觀事實的反映同時還有對客觀事實的一種推斷。正是這種反映和推斷產生了對客觀事實的認定，也就形成了鑒定結論。鑒定的過程是解釋和評斷的過程，鑒定結論是依據客觀事實進行科學解釋、評斷所得出的推斷結果，不是對客觀事實的直接反映，同時也不是客觀事實。醫(yī)療事故技術鑒定結論不是一種獨立的原始證據，也不是直接證據，而是一種衍生證據。無論是訴訟前的得出的醫(yī)療事故技術鑒定結論還是訴訟中得出的醫(yī)療事故技術鑒定結論，在訴訟中其本質都是證據。
二、醫(yī)療事故技術鑒定結論的特點
醫(yī)療事故技術鑒定結論是醫(yī)療事故技術鑒定的直接結果，鑒定結論的性質直接決定了其證據形式的特點：
第一，醫(yī)療事故技術鑒定結論具有主客觀雙重性。醫(yī)療事故技術鑒定結論是鑒定活動的結果，醫(yī)療事故技術鑒定的主觀性質必然帶來其結論的主觀性，但并不是否定鑒定對醫(yī)療行為的認定，否定鑒定結論的客觀性。醫(yī)療事故技術鑒定是依據相關法律法規(guī)對醫(yī)療行為作出一個客觀的評判，既具有客觀性，也具有主觀性。而且其主觀性更濃一些，因為鑒定主要就在于評判部分。
第二，真實和失真的雙重傾向性。鑒定的科學性，如專家合議等決定和保證了其鑒定結論具備更大的真實性，但是由于醫(yī)學是一門復雜的特殊的科學，人類對疾病的認識還沒有達到很高的水平，鑒定的主觀性決定了其必然存在失真的可能性。
第三，鑒定結論客觀真實性的嚴格條件性。《條例》和《醫(yī)療事故技術鑒定辦法》對鑒定作了一系列的嚴格規(guī)范，特別是程序性規(guī)范等，只有鑒定行為、程序、鑒定人等等均合法，鑒定按照嚴格的條件進行，才能保證鑒定結論的客觀真實性。如鑒定人的回避等等。
（三）醫(yī)療事故技術鑒定結論在民事訴訟中的證據效力
鑒定結論是衛(wèi)生行政部門對發(fā)生醫(yī)療事故的醫(yī)療機構和醫(yī)務人員進行行政處理的依據（《醫(yī)療事故技術鑒定辦法》41條），也是雙方當事人進行協(xié)商的依據，在這兩種行為中鑒定結論的作用本文不作探討。這里主要探討的是鑒定結論在民事訴訟中的相關問題。包括訴訟中移交醫(yī)學會進行鑒定作出的鑒定結論，還包括訴前已經作出的醫(yī)療事故技術鑒定結論，在訴訟中的證據效力問題。
筆者認為無論訴訟前或訴訟中的醫(yī)療事故技術鑒定結論具有同等的效力。訴訟前的醫(yī)療事故技術鑒定結論不能視為書證，也應該視為鑒定結論。一般情況下，涉及醫(yī)療事故技術鑒定的鑒定機構（醫(yī)學會）是唯一的，無論是訴前還是訴中，受委托的鑒定機構只能是醫(yī)學會。不同之處就在于是法院委托還是雙方當事人委托。但是無論是雙方委托還是法院委托，其鑒定結論應該是唯一的共同的。
前面已述及醫(yī)療事故技術鑒定結論是法定證據的一種。任何一種證據都必須依法定程序經司法人員審查或當事人提供經法庭質證后才可以作為判案的依據。醫(yī)療事故技術鑒定結論同樣如此。只有當其真實性、合法性、關聯(lián)性被充分證實后才能被法官采信。而且，醫(yī)療事故技術鑒定結論具有主觀性、失真傾向性、客觀真實性的嚴格條件性等特點，更要求我們做好鑒定結論的審查和質證。但是我國現(xiàn)行法缺乏對其采信應有的審查、質證等有效的程序性規(guī)定，應該盡快加以有效地規(guī)范。1．法院對醫(yī)療事故技術鑒定結論的審查
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》[法釋{2001}33號]（下稱《證據規(guī)定》）71條“人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結論，當事人沒有足以反駁的相反證據和理由的，可以認定其證明力。”29條規(guī)定了法院對鑒定書的格式進行審查。可見，法院對法院委托的鑒定得出的醫(yī)療事故技術鑒定書的結論持絕對之肯定態(tài)度，法院無須對鑒定結論進行實質性的審查。雙方當事人委托的則未作規(guī)定。《證據規(guī)定》77條已經明文規(guī)定鑒定結論的證明力要大于一般書證。法院為公正公平地判案，必然要求正確對待鑒定結論，應該對鑒定結論進行程序性審查和實質性審查。鑒定結論既然作為證據，法院就應該有查明的義務來認定其證據能力。法官可以根據自己的經驗、法理和良知，對醫(yī)療事故鑒定人員、醫(yī)療事故鑒定組織、鑒定程序、鑒定依據、鑒定結論、鑒定書的格式等進行合法性審查。在上述幾點的合法性都得以確認之后，才可以于以采信。以確保鑒定結論的合法性、真實性、關聯(lián)性，正確認定案件。對于不合法的鑒定結論應當不于采信，要求醫(yī)學會另行組織專家組進行從新鑒定。新條例并未規(guī)定法院對鑒定的審查權、否定權，這是應然的。鑒于《條例》的行政法規(guī)的性質，無權對司法程序、法院職權作出規(guī)定。最高院在法[2003]20號通知中已經作出了一定的確認：“人民法院對司法鑒定的申請和司法鑒定結論的審查按照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》的有關規(guī)定處理。”按照法理，法院有權對相關證據進行審查的，對鑒定結論也應該積極進行審查，無論是訴訟前的還是訴訟中的鑒定結論應該一視同仁地進行審查。由于醫(yī)療事故技術鑒定的專業(yè)性，法院對審查有困難時可以考慮引進專家輔助人，作為對鑒定結論提出質疑、幫助法庭審查的專門人員，其費用可以由敗訴方承擔。否則，對醫(yī)療事故技術鑒定結論的審查最終還是流于形式。
2．雙方當事人對醫(yī)療事故技術鑒定結論的質證
《中華人民共和國民事訴訟法》66條“證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證。”《證據規(guī)定》47條“證據應當在法庭上出示由當事人質證。未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據”根據直接言詞原則，雙方當事人應該對案件的證據進行質證，排除合理疑點，才能說明其證據效力，才能被法院采信。鑒定結論作為證據的一種同樣要由雙方進行質證。《證據規(guī)定》61條使欠缺醫(yī)學專門知識的當事人借助訴訟（專家）輔助人對鑒定結論提出有抗辯力的質疑，有助于法庭的對抗，有助于法官理性判斷鑒定結論，確保公正公平與正義。《證據規(guī)定》59條“鑒定人應當接受當事人質詢。”這必然要求鑒定人必須出庭接受當事人的質詢，回答對方問題，解釋說明鑒定問題，解釋說明鑒定過程，特別是鑒定結論中的疑點，論證其結論的科學依據。但是目前鑒定人出庭率底、庭審質證流于形式。江蘇省高級人民法院調查的100例案件中，只有一件案件在審理過程中，法醫(yī)出庭就鑒定結論回答當事人的提問。由于法官缺乏專門知識，受害人缺乏專門知識，而鑒定人又不出庭對鑒定結論進行論證，造成的直接后果是鑒定結論的庭審質證流于形式。
鑒定人出庭是質證的必然要求。這也就涉及到鑒定人作為訴訟參與人的在訴訟中的法律地位權利義務問題，目前我國法律未作出明確規(guī)定。醫(yī)療事故技術鑒定的鑒定人是醫(yī)學會臨時召集的專家鑒定組，鑒定結論采用的是少數(shù)服從多數(shù)的合議制。專家鑒定組成員均應該是鑒定人。他們均參加了鑒定活動，提出了自己的見解。但是鑒定結論是這“臨時集體”的共同結論，鑒定人中可能有人持有不同意見。這種情況下，鑒定人參加庭審，出庭參與質證就成了一個問題。如果規(guī)定所有鑒定人都有出庭的義務，那么強加給持不同意見的鑒定人一個難以做到的任務，這是講不通的。醫(yī)療事故技術鑒定的鑒定人的出庭問題是醫(yī)療事故技術鑒定制度與現(xiàn)代訴訟制度接軌中面臨的一個重要問題。
目前，我們可以這樣規(guī)定，作出簽發(fā)鑒定書的專家鑒定組組長即可看作是主鑒定人。鑒定作出之后由主鑒定人承擔下列義務：按時出庭；在法庭上依法陳述鑒定報告；接受雙方當時人的質詢。特殊情況下，經過法庭許可也可以不出庭參加質證，但是必須接受“書面質證”。法官或當事人對鑒定書書面提出疑點，書面文件交給組織鑒定的醫(yī)學會，由原專家鑒定組給予書面答復。答復意見由鑒定組組長簽字，加蓋醫(yī)學會醫(yī)療事故技術鑒定專用章。
經法院審核和庭審質證，該鑒定結論無足夠合理疑點，當事人或者法官無足夠證據據以反駁，鑒定結論的證據效力即被法院認可，應當作為判案的依據。法院或當事人對鑒定結論持有異議，應當陳述其理由，鑒定結論法院采信與否都應當在判決書中說明理由。
四、醫(yī)療事故技術鑒定的監(jiān)督機制
醫(yī)療事故技術鑒定對是醫(yī)療行為事實的判定，直接影響到雙方協(xié)商和訴訟結果。其活動過程必須依法受到監(jiān)督。目前已經存在相關的監(jiān)督，比如：程序合法性監(jiān)督，由衛(wèi)生行政部門審查其鑒定程序。目前的監(jiān)督機制不夠完善，我們應該加快完善監(jiān)督機制，以保證鑒定的客觀公正。前面已提及法院加強審查，庭審專家質證。在這里主要分析責任承擔問題，應該盡快建立錯鑒追究制度。
（一）錯鑒責任追究制度
錯鑒責任追究制度，是指對于鑒定人主觀上故意或過失作出錯誤的或虛假的醫(yī)療事故鑒定，造成被鑒定人經濟損失或其他嚴重損害后果的，依法追究鑒定人行政、民事和其他法律責任的制度。
目前的醫(yī)療事故技術鑒定制度很大程度上借鑒了審判制度，如合議制，二次鑒定制。二次鑒定賦予了當事人再次鑒定的權利以防止錯鑒的發(fā)生，防止錯鑒給當事人帶來不必要的損失。
目前的現(xiàn)狀是二次鑒定制度，對于錯鑒不承擔任何責任。建立錯鑒追究制度可以讓鑒定組更加客觀公正地進行醫(yī)療事故技術鑒定。但是我們也要看到，目前的鑒定已經賦予了專家們過多的負擔，再加上錯鑒追究制度是否會讓眾多的專家們如履薄冰，加重鑒定專家的心靈負擔呢？我們就要掌握一個度的問提。
我們可以考慮設立這樣一個錯案追究制度：首次鑒定，已經賦予當事人再次鑒定的救濟途徑，鑒定人不承擔錯鑒責任。由中華醫(yī)學會設立全國性的專家鑒定組每月定期從各地省級鑒定的鑒定中抽查，對整個鑒定進行檢查，是否存在錯鑒情況。存在錯鑒的原則上不于糾正，除非應法院要求從新鑒定，但是追究主鑒定人（專家組長）和醫(yī)學會的責任。可以考慮給專家組長小數(shù)額的罰款、和小范圍內通報。給當事人造成嚴重損失的由醫(yī)學會承擔責任。但是對于錯鑒法院已經結案的不予糾正，以維護鑒定，以及法律的公正。
（二）關于醫(yī)療事故技術鑒定結論的可訴性
筆者認為，目前的醫(yī)療事故技術鑒定結論不存在，也不應該存在可訴性。醫(yī)療事故技術鑒定是一種訴訟輔助行為。醫(yī)學會出具的相當與咨詢結論，法院是否采納，是審判范圍的事，醫(yī)療事故技術鑒定的鑒定結論不存在可訴性。
五、結束語
目前的醫(yī)療事故技術鑒定由《條例》的頒布進行了重大的改革，這使鑒定的組織機構、人員資格選擇、鑒定程序公開透明，體現(xiàn)了民主作風，對于保障鑒定結論的公正，具有積極的意義。可以說在目前的情況下對于醫(yī)療事故技術鑒定能夠規(guī)定到這種程度是難能可貴的。但是目前的鑒定制度仍然存在一定的缺陷，特別是在于訴訟制度的接軌的過程中存在一些問題。我們應該明確：醫(yī)學會是從事醫(yī)療鑒定（包括醫(yī)療事故技術鑒定，醫(yī)療行為過錯鑒定，行為過錯和損害后果的因果關系鑒定）的唯一合法組織，鑒定結論是一種證據，法院和當事人應當加以審查和質證，鑒定人應該出庭接受質證，同時應該完善相應的監(jiān)督機制。最高院應該盡快出臺相關的司法解釋，使醫(yī)療事故技術鑒定制度和訴訟制度良好地接軌，確保鑒定的公正和權威，以更好地解決醫(yī)療損害賠償糾紛。
【注釋】
羅豪才.行政法學[M].北京大學出版社(P73)
龔賽紅.醫(yī)療損害賠償立法研究[M].北京:法律出版社,2001(P410)
沈達明.英美證據法[M].中信出版社（P93）
江蘇省高級人民法院民一庭.關于醫(yī)療損害賠償糾紛的調查報告.人民司法[J].
