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二三年五月二十六日
岳陽市房改房上市交易管理辦法
第一條 為規范房改房上市交易活動,滿足城鎮居民不斷增長的住房需求,加快住宅建設,根據建設部《已購公有住房和經濟適用住房上市出售管理暫行辦法》和《湖南省房改房上市交易管理暫行辦法》,結合我市實際,制定本辦法。
第二條 本辦法所稱房改房是指城鎮職工在住房制度改革中所購公有住房、經濟適用住房和按房改政策由個人集資建設的住房。
本辦法所稱上市交易,是指城鎮內職工將所購房改房依法進行轉讓(含買賣、換購等)、出租、抵押的行為。
第三條 本辦法適用于本市行政區域內城鎮職工所購房改房上市交易的管理。
第四條 房地產管理部門是房改房上市交易的行政主管部門。
第五條 具備下列條件的房改房可以上市交易:1、已取得《房屋所有權證》和《國有土地使用證》的(尚未取得《國有土地使用證》的,可在上市交易過程中補辦);2、以標準價購買的房改房,已按房改政策補足房價款取得全部產權的(原產權單位撤銷的,其補交房價款由財政部門收取后,納入地方住房基金專戶管理)。
第六條 有下列情形之一的,不允許上市交易:1、改變使用性質的;2、已列入城市規劃拆遷范圍內的;3、經房屋安全管理部門鑒定為危房的;4、以分期付款方式購房而價款尚未付清的;5、已抵押且未經抵押權人書面同意轉讓的;6、依法限制房地產權利的;7、產權共有的房屋,其他共有人不同意交易的;8、違反房改政策和紀律,且未糾正的;9、學校教學區內已出售的住房;10、法律、法規規定不能上市交易的。
第七條 轉讓房改房應繳納下列稅費:1、土地收益金按交易額的5‰,由賣方繳納;2、契稅按交易額的1%計征,由買方繳納;3、印花稅按交易額的0.5‰計征,由買方繳納;4、房屋轉讓手續費按每平方米1.5元交納,交易雙方各承擔50%.土地收益金及有關稅費可由國土、財政、稅務、房產等部門委托房地產交易中心代征。
第八條 凡以換購方式上市交易房改房的,按換購房差價繳納契稅。
出售房改房后(從交易過戶之日起)一年內新購進住房,且新購住房支付款高于或等于出售住房收入的,退回原售房改房已交土地收益金,并免征新購住房契稅。
第九條 房改房出租、抵押的,按國家和省、市有關規定繳納稅費。
第十條 房改房上市交易,必須在縣級以上房地產管理部門設立的房地產交易場所進行,嚴禁場外交易、私下交易。
第十一條 房改房上市交易雙方應當簽訂合同,并持雙方身份證、合同等證件到房屋所在地房地產管理部門辦理房屋交易手續。領取《房屋所有權證》后30日內到土地管理部門辦理土地使用權變更登記手續。
交易雙方簽訂的合同必須符合建設部頒布的合同樣本的要求。
第十二條 上市轉讓成交價格由交易雙方協商議定;也可自愿委托有資質的房地產價格評估機構進行評估。
交易雙方應如實向房地產管理部門申報成交價,成交價明顯低于評估價的,按評估價計征有關稅費。
第十三條 職工房改房上市交易的收入在按照規定交納有關稅費和土地收益金后歸職工個人所有。
第十四條 上市房改房的購買人不受地域、戶籍、職業的限制。
第十五條 職工將已購房改房出售、換購時,在同等條件下,原產權單位有優先購買權。
第十六條 職工房改房上市交易后,原產權人及其配偶不得以任何理由再要求分配、租住、購買享受政府優惠政策的住房。
第十七條 各級房地產管理部門要建立健全房地產交易中心;建立信息網絡,及時提供各類房地產的供求信息,搞好配套服務,處理好房地產交易糾紛。
各專業銀行要大力支持房改房上市交易工作,積極發展住房抵押貸款業務。各縣、市房地產管理部門應相應成立住房貸款擔保公司,為住房貸款人提供服務。
第十八條 房改房上市轉讓后,物業管理仍按照公有住房售后維修管理的有關規定執行。個人繳付的住房共用部位、共用設施設備維修基金的結余部分不予退還,隨同房屋產權過戶給受讓人。
第十九條 建設、房地產、財政、稅務、國土、物價等有關職能部門要密切協作,認真做好房改房上市交易管理工作。
第二十條 違反本辦法規定將所購房改房上市交易的,有關部門不得辦理轉移登記、抵押登記和租賃登記手續。
第二條 本辦法所稱商品房是指房屋開發、建設單位用于出售的住宅及其它房屋。
第三條 凡在本市行政區域內開發經營商品房的單位和個人均應遵守本辦法。
第四條 市、自治縣物價部門是商品房價格的行政主管部門。
第五條 商品房價格由物價部門會同房地產主管部門審查,由物價部門批準后執行。其他任何部門或開發建設單位都無權自行確定商品房價格。
物價部門參與工程招標管理和動遷比率核定工作。
第六條 房地產開發經營單位開發建設商品房,應在基礎工程結束前,持商品房價格構成資料及市工程預算審查管理中心審查通知書和有關部門同意開發審批文件,以書面形式向當地物價部門申報商品房預售價格,經審核同意后方可預收房款。待工程全面結束、工程決算經審查后正式申報商品房銷售價格,經物價部門批準后執行,預售款多退少補。
第七條 商品房價格應以合理成本和法定利潤、稅金為基礎,結合供求狀況和國家政策要求確定,具體由下列項目構成:
(一)成本,包括:地價和征地費及拆遷安置補償費,規劃、勘察、設計及前期工程費,房屋建筑、安裝工程費,住宅小區基礎設施和住宅小區及非商業性配套公共建筑建設費,貸款利息,管理費。其中:
地價和征地費及拆遷安置補償費,按國家有關規定執行;
規劃、勘察、設計及前期工程費,依據批準的設計概算計算;
房屋建筑、安裝工程費,按同期原材料市場價格、規定的施工定額和建筑取費計算的施工決算核定;超標準裝修差價額由用戶自行支付;
住宅小區基礎設施和住宅小區及非商業性配套公共建筑建設費,依據批準的詳細規劃和施工圖預算計算,住宅小區的基礎設施和配套建設項目按照規劃定額指標執行;
貸款利息,計入成本的貸款利息根據建設銀行提供的地區商品房建設占用貸款平均利率和開發項目建設工期確定;
管理費,以商品房成本為基數,一級、二級、三級、四級、五級開發企業分別按基數的3.1%、2.8%、2.6%、2.7%、2.1%計算(各含審驗費0.1%)。
(二)利潤,按成本利潤率5%計算。
(三)稅金,按國家稅法規定繳納。
凡屬經營性建筑的建設費用不計入商品住宅價格;商品住宅與工商用房合建(連體工程)的共同費用按工程預算比例分擔;動遷增室費(含兩證戶建房補貼和三證戶面積補差)沖減商品住宅銷售成本;預售價成本含不可預見費,按本條第一款1至4項之和提取1%,預售款沖減貸款利息。
第八條 商品房價格可實行優質優價,獲得省優質工程的加價2%至5%;獲得國家優質工程的加價5%至8%。
第九條 根據樓層、朝向確定的商品住宅差價,其代數和應等于零。
第十條 房地產開發經營單位開發經營工商用房、寫字樓和高級別墅住宅,可在物價部門批準的基準價格基礎上,按市場供求狀況加價或降價出售,具體價格報物價管理部門備案。
第十一條 屬于行政事業性的各種收費,不計入商品房價格。
第十二條 符合省政府《關于加速解決城鎮住房問題的通知》(遼政發〔1987〕27號)和市政府《關于進一步明確和落實溪湖老城區改造優惠政策的通知》(本政發〔1995〕30號)規定的,享受有關優惠政策。
1、改造城鎮舊區、棚戶區、危險房的動遷戶安置住宅建設工程和“解困”住宅建設工程除免征建筑稅外,還可免繳各種行政事業性收費。
2、凡個人購買的商品房,其價格按主體工程造價計算。開發單位繳納的各種收費,可按先收后退的辦法返給開發單位。
第十三條 對外地來我市進行商品房開發建設的單位,可視具體情況給予一定的價格優惠;對外國人、僑胞、臺胞和港澳同胞在我市開發出售商品房的,價格上給予優惠政策,實行向物價部門備案制。
第十四條 商品房開發經營單位要遵守國家物價法規,嚴格執行批準的商品房價格和中國人民建設銀行頒布的《國營城市綜合開發企業成本管理暫行辦法》。
第十五條 除法律、法規和國家另有規定外,嚴禁向商品房攤派、收費,否則,沒收非法收入。亂收費不得計入商品房成本。
第十六條 開發經營單位按商品房造價0.1%交納審驗費,作為委托法定審計部門審驗工程造價成本以及聘請專業人員的經費。
第十七條 任何單位不得在已經批準的商品房價格構成因素以外,擅自追加住宅小區配套工程項目,提高商品房價格,但可根據市場變化情況適當下浮。
第十八條 未經物價部門審批銷售價格的商品房不得銷售,有關部門不得發放商品房銷售許可證,新聞單位不得銷售信息。
第十九條 對有下列行為之一的,由物價監督檢查部門根據《遼寧省價格監督檢查條例》予以行政處罰:
(一)越權定價的,責令改正,退回非法所得;無法退回的,予以沒收,并處以非法所得5倍以下的罰款;
(二)擅自提價的,除全部沒收提價款外,還外以提價總額1至5倍的罰款;
(三)不按規定如實申報商品房定價成本的,處以非法所得1至5倍的罰款;
第一條 為引入市場競爭機制,積極推行招標投標工作,規范房地產開發行為,根據《中華人民共和國城市房地產管理法》、建設部41號令《城市房地產開發管理暫行辦法》等法律、法規、規章以及省政府皖政(1997)25號文《關于開拓城鎮住宅市場的具體實施意見》第8條規定,制定本辦法。
第二條 本辦法所稱房地產開發項目招標投標,系指將城市規劃區內國有土地上進行房屋及其市政、公用配套設施的綜合開發權,向具有房地產開發資質的企業(以下簡稱開發企業)公開招標,通過公開、公平、公正競爭,擇優選擇開發企業承擔房地產開發項目建設的活動。
第三條 凡在本省城市規劃區內國有土地上進行的房地產開發項目建設,具備一定規模的,均應按本辦法進行招標。具體規模控制標準由各地、市確定。
第四條 凡持有營業執照和房地產開發資質等級證書的企業,均可在資質等級證書所規定承擔的開發業務范圍內參加投標。
第五條 省建設行政主管部門主管全省房地產開發項目招標投標工作,其主要職責是:
(一)貫徹執行國家有關房地產開發項目招標投標的法律、法規和方針、政策,制定全省房地產開發項目招標投標的有關規定;
(二)指導全省房地產開發項目招標投標工作;
(三)監督重大房地產開發項目招標投標活動。
第六條 縣以上人民政府建設行政主管部門或政府授權的房地產管理部門(以下簡稱房地產開發主管部門)主管本地區的房地產開發項目招標投標工作。其主要職責是:
(一)確定房地產開發招標項目,編制房地產開發項目庫;
(二)組織房地產開發項目建設招標投標工作;
(三)編制招標文件;
(四)監督開標、評標、定標;
(五)監督中標開發企業履行開發項目建設。
第七條 各市、縣房地產開發主管部門可根據項目建設需要,報請當地人民政府或會同有關部門設立招標投標領導小組,協調解決招標投標工作中的重大問題。
第二章 招標
第八條 市、縣房地產開發主管部門應根據城市總體規劃、年度建設用地計劃、房地產開發年度計劃和市場供求等情況,確定房地產開發招標項目,經招標投標領導小組研究后報當地人民政府批準。
第九條 房地產開發項目招標前,房地產開發主管部門應根據建設部41號令《城市房地產開發管理暫行辦法》,會同有關單位編制《房地產開發項目建設條件意見書》,并作為房地產開發項目招標文件之一。
第十條 房地產開發項目招標有以下幾種形式:
(一)公開招標:即通過報刊、電視、廣播等新聞媒體發出招標公告進行招標。
(二)邀請招標:即向符合條件的三家以上開發企業直接發出招標邀請函(招標通知書)進行招標。
(三)議標:即邀請符合條件的兩家以上開發企業以協商的方式議標定標。
第十一條 招標程序:
(一)編制招標文件,招標廣告或發出招標通告書;
(二)房地產開發主管部門對申請投標的開發企業進行資格審查;
(三)投標開發企業向房地產開發主管部門領取招標文件,并按規定辦理投標手續;
(四)主管部門組織投標開發企業勘察現場,解答招標文件中的疑點;
(五)投標開發企業按規定時間密封報送投標書;
(六)房地產開發主管部門當眾主持開標、審查標書、評標,確定中標開發企業,發出中標通知書;
(七)主管部門與中標開發企業簽訂房地產開發項目建設合同。
第十二條 招標文件的內容,應根據公開招標、邀請招標、議標和房地產開發項目的不同特點,分別擬定,一般應包括以下內容:
(一)房地產開發項目投標須知;
(二)房地產開發項目有關批準文件;
(三)房地產開發項目建設條件意見書;
(四)其它必要的文件。
第十三條 主管部門不得擅自改變發出的招標文件,否則,應賠償由此給投標開發企業造成的經濟損失。
第十四條 房地產開發項目招標必須編制標底,標底由房地產開發主管部門會同有關部門根據招標文件,參照國家有關政策規定的經濟標準定額及規范編制。一個開發項目只能編制一個標底。標底編制后,報經招標投標領導小組批準。
第十五條 標底一經批準,應當密封保存至開標時,所有接觸過標底的人員均負有保密責任,不得泄漏。
第三章 投標
第十六條 參加投標的開發企業,應按招標通知書規定的時間報送申請書,并附開發資質證書、營業執照副本、資信證明、企業簡歷、主要業績和投標書。
第十七條 投標開發企業報送的投標書內容,應根據招標文件的內容和要求擬定,一般應包括以下內容:
(一)規劃方案、設計圖紙及綜合說明書;
(二)房屋拆遷安置方式;
(三)項目實施方案;
(四)竣工驗收后的管理模式;
(五)違約責任。
第十八條 投標開發企業對招標文件內容不清楚的,應在投標截止日期十日前向房地產開發主管部門提出書面咨詢,房地產開發主管部門應在接到書面咨詢后三日內作出書面解答。
第十九條 投標書應加蓋開發企業及其法定代表人印章,密封后報送房地產開發主管部門。
第二十條 投標書一經報送,不得以任何理由要求更改。
第四章 評標、定標
第二十一條 房地產開發項目的評標、定標,由房地產開發主管部門邀請各有關單位和專家組成的招標小組進行。
第二十二條 自發出招標文件到開標時間,由房地產開發主管部門根據綜合開發項目的具體情況確定。但一般不得超過兩個月。
第二十三條 招標開發企業報送的標書有以下情況之一者無效:
(一)標書未密封;
(二)未加蓋開發企業及法定代表人印章;
(三)標書送達日期已經超過規定的投標時間。
第二十四條 確定中標開發企業的主要依據是,規劃方案布局合理,市政公用設施配套完善,開發企業的社會信譽好,具備承擔招標項目開發任務的實力,能保證開發項目的工程質量和工期,竣工后管理模式先進等。
第五章 管理與監督
第二十五條 中標開發企業必須自接到中標通知書之日起五日內,與房地產開發主管部門簽訂房地產開發項目建設合同,逾期未簽定的,房地產開發主管部門有權取消其中標資格,并依次另行擇優選定開發企業。
第二十六條 通過投標取得的開發項目,規劃主管部門在核發《建設工程規劃許可證》時,要查驗有無房地產開發項目建設合同,無開發項目建設合同,規劃主管部門不予核發《建設工程規劃許可證》。
第二十七條 在招標投標活動中,玩忽職守、徇私舞弊、弄虛作假的,按管理權限由有關部門給予行政處分,構成犯罪的,依法追究刑事責任。
第六章 附則
第二十八條 各地、市、縣可根據本辦法,制定本行政區域內房地產開發項目招標投標實施細則,并報省建設廳備案。
錄
一、論文摘要
二、正文
(一)房地產轉讓的概念、形式、條件 P1—P4
1、概念
2、形式
3、條件:
(1)禁止條件
(2)允許條件
(二)房地產轉讓的效力 P4—P8
1、一般性規定
(1)房地產轉讓無效的情形
(2)房地產轉讓效力待定情形
2、書面形式與登記之效力
(1)房地產轉讓合同書面形式及效力
(2)房地產轉讓合同的登記及效力
(三)房地產轉讓中存在的及解決問題的設想 P8—P9
1、存在問題
2、解決問題的設想
三、注釋
四、
提 綱
一、房地產轉讓的概念、形式、條件
(一)概念
(二)形式
(三)條件:禁止條件、允許條件
二、房地產轉讓的效力
(一)一般性規定
1、房地產轉讓無效的情形
2、房地產轉讓效力待定情形
(二)書面形式與登記之效力
1、房地產轉讓合同書面形式及效力
2、房地產轉讓合同的登記及效力
三、目前房地產轉讓中存在的問題及解決問題的設想
(一)存在問題
(二)解決問題的設想
論 文 摘 要
隨著我國市場體制的建立與完善,房地產業迅速,已成為國民經濟的支柱產業。住房商品化和化,使得房地產業在我國實現全面小康社會進程中基礎性、先導性、支柱性地位,越來越為社會所認同。《城市房地產法》、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》等相關法規及規章的頒布實施,和住房制度及住房市場商品化的發展變化,房地產交易糾紛也日益凸現,成為社會矛盾的焦點。如何處理好這類社會矛盾,化解此類糾紛,保障市場經濟健康穩定的發展,維護社會安定,保障交易安全,不但是一個社會問題,還是一個重要的法律問題。因此,值得我們在實踐中予以認真的、、探討,以建立健全相應的調整房地產市場及房地產轉讓中的法律體系,適應社會的發展和人們日益增加的生活需求。
房地產交易法律制度是一個系統的法律制度,本人因學疏才淺,知識有限,僅拙筆粗寫,對有關問題予以探討、學習,談一下自己對房地產轉讓效力問題的淺薄之見,敬請老師賜教。
本文分三個部分
第一部分 房地產轉讓的概念、形式、條件
(一)概念 (二)形式 (三)條件
第二部分 房地產轉讓的效力
(一)一般性規定
1、房地產轉讓的無效性形
2、房地產轉讓的效力待定情形
(二)書面形式與登記之效力
1、房地產轉讓合同的書面形式及效力
2、房地產轉讓合同的登記及效力
第三部分 目前房地產轉讓中存在的問題及解決問題的設想
(一)存在問題
1、違法交易
2、以合法形式掩蓋非法目的
3、職能機關不依法辦事
(二)解決問題的設想
房地產轉讓是房地產交易法律制度的一部分,由于我國城鄉經濟的差異和土地所有制形式的不同及的原因造成,我國在這一法律制度中,僅界定在城市規劃區的國有土地范圍內的交易行為,對規劃區以外的國有土地范圍內發生的交易行為,可參照執行,這是我國該項制度區別于一些國家該項制度的不同點(見中華人民共和國城市房地產管理法第2條、71條規定)。
隨著市場經濟體制的建立和逐步完善,房地產業迅速發展成為支柱產業,給我國經濟的發展帶來了商機,也隨之產生諸多的法律問題,特別是房地產交易中的糾紛也越來越多,值得我們研究學習,探討這些法律問題,以解決糾紛,健全法制,規范交易行為,保障交易安全,促進市場經濟發展。
本文從以下兩個方面,淺述、探討、學習并明確筆者的觀點。
一、房地產轉讓的概念、形式、條件
(一)概念
《城市房地產管理法》和《城市房地產轉讓管理規定》(1995)均對其從立法上予以界定:房地產轉讓,是指房地產權利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產轉移給他人的行為。
《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第十九條:“土地使用權轉讓是指土地使用者將土地使用權再轉移的行為,包括出售、交換和贈與”。
(二)轉讓的方式
房地產轉讓的主要方式有:
1、房地產買賣,這是房地產轉讓的主要方式,轉讓人將房地產移轉給受讓人所有,受讓人取得房地產權并支付相應價款。必須注意,城市房地產買賣中的地產只能轉移使用權,所有權仍屬國家。
2、房地產贈與,即贈與人將房地產無償轉移給受贈人的行為。需要注意:城市公有房屋的所有權屬于國家,使用單位或者個人不得進行贈與,土地使用權的贈與也不涉及土地所有權問題。
3、其他合法方式。主要有:(1)以房地產價格入股,與他人成立法人,房地產權屬發生變更的;(2)一方提供土地使用權,另一方或者多方提供資金、合資、合作開發經營地產,而使房地產權屬發生變更的;(3)因企業被收購、兼并或合并,房地產權屬隨之轉移的;(4)以房地產抵債的;(5)法律、法規規定的其他情形。
上述3中的(1)、(2)、(3)、(4)情形,近幾年表現的比較多,是隨房地產市場經濟的發展而產生,另,互換房也是常見的一種轉讓形式。
(三)房地產轉讓的條件
房地產轉讓作為房地產權利人將房地產產權轉移給另一方的行為,但其行為并非任意的,不受約束的,《城市房地產管理法》和《城市房地產轉讓管理規定》、《城市國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》等法律、法規及規章對此采取了區分情況、區分對待的,從兩個角度對房地產轉讓的條件作出界定,一是房地產轉讓的禁止條件,一是允許條件。
禁止條件:
禁止房地產轉讓的情形包括:
1、司法機關和行政機關依法裁定,決定查封或者以其他形式限制房地產權利的;
2、依法收回土地使用權的;
3、共有房地產,未經其他共有人書面同意的;
4、權屬有爭議的;
5、未依法登記領取權屬證書的;
6、法律、行政法規規定禁止轉讓的其他情形。
法律、法規規定禁止轉讓的其他情形,是一種靈活性安排,既包括現行法律、行政法規規定的其他情形,也包括將來法律、行政法規就新的情況作出的決定,必須指出的是,這里所述禁止轉讓情形不包括一般部門規章、地方立法和地方規章規定的情形。
允許房地產轉讓的條件:
1、以出讓方式取得土地使用權的房地產應當具備的條件。
(1)按出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金,并取得土地使用權證書。
(2)按照出讓合同約定進行投資開發、屬于房屋建設工程的,應完成開發投資總額的25%以上;屬于成片開發土地,依照規劃對土地進行開發建設,完成供排水、供電、供熱、道路、通信等市政基礎設施,公用設施的建設,達到場地平整,形成用地或者其他建設用地條件。
(3)轉讓房地產時房屋已經建成的,還應當持有房地產所有權證書。
《城市房地產管理法》和《城市房地產轉讓管理規定》、《城市國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》等之所以對以出讓方式取得的土地使用權的房地產轉讓的條件作出上述規定,其意義在于:解決房地產轉讓突出存在的“炒地皮”、投機牟取暴利的現象,以維護國家利益和當事人的合法權益。立法中了我國一些地方和實踐經驗。如深圳市規定,轉讓國有土地使用權必須領有國有土地使用證,并在繳納土地使用權出讓金之外,要求投入開發房屋建設的資金達到投資總額的25%;上海市、海口市等地也有類似規定。與此同時,也參考了國外關于禁止土地投機的規定。如日本《土地基本法》第4條規定:土地不準作為投機交易的對象。
2、以劃撥方式取得土地使用權的房地產轉讓應當具備的條件。
以劃撥方式取得的土地使用權,一般是無償的或者僅繳納補償、安置等費用后而取得的。因此,原則上不允許進入房地產市場。但是,考慮到目前以劃撥方式取得的土地使用權進入房地產市場的現實,同時也考慮到土地的利用效能和經濟價值,《城市房地產管理法》、《城市國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《劃撥土地使用權管理暫行辦法》、《城市房地產轉讓管理規定》對以劃撥方式取得土地使用權的房地產轉讓的程序及土地收益的處理作出規定,另最近最高人民法院《關于破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產問題的批復》法釋[2003]6號也作了明確規定。
按照上述法律、法規和規章及解釋的規定,符合下列條件的,經市、縣人民政府土地管理部門和房地產管理部門批準,其劃撥土地使用權和地上建筑物、其他附屬物可以轉讓、出租、抵押。
(1)土地使用者為企業、公司、其他經濟組織和個人;
(2)領有國有土地使用證;
(3)具有地上建筑物、其他附屬物合法產權證明;
(4)依照規定簽訂土地轉讓合同,向當地市、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲得收益抵交土地出讓金。
以劃撥方式取得土地使用權的房地產轉讓在實際運作中分兩種情況:
(1)辦理土地出讓手續,并繳納土地使用權出讓金。
(2)不辦理土地使用權出讓手續,應當將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。這里所說的:“不辦理土地使用權出讓手續”的情形包括:(1)經城市規劃行政主管部門批準轉讓的土地用于下列目的:國家機關用地和軍事用地,城市基礎設施用地和公益事業用地,國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地,法律、法規規定的其他用地。(2)私有住宅轉讓仍用于居住的。(3)按照國務院住房制度改革有關規定出售公有住宅的。(4)同一宗地上部分房屋轉讓,而土地使用權不可分割轉讓的。(5)轉讓的房地產暫時難以確定土地使用權出讓用途、年限和其他條件的。(6)根據城市規劃土地使用權不宜出讓的。(7)縣級以上人民政府暫時無法或不需要采取土地使用權出讓方式的其他情形。
二、房地產轉讓的效力
(一)一般性規定
房地產轉讓無效的情形:
1、因欺詐、脅迫的房地產轉讓行為無效;
2、惡意串通損害國家利益、集體或者第三人利益的房地產轉讓行為無效;
3、以合法形式掩蓋非法目的的房地產轉讓行為無效;
4、損害社會公共利益的房地產轉讓行為無效;
5、違反法律、行政法規的強制性規定的房地產轉讓行為無效。
效力待定的房地產轉讓行為:
1、限制民事行為能力訂立的房地產轉讓合同
《合同法》第47條規定:“限制民事行為能力人訂立的房地產轉讓合同,經法定人追認后,該合同有效,但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同,不必經法定人追認。相對人可以催告法定人在一個月內予以追認,法定代表人未作表示的,視為拒絕追認。合同被追認之前,善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出……”。該行為中,如某限制民事作為能力人與某人訂立一份受贈與房地產轉讓協議,系獲純利益之合同,則不必經法定人追認。
2、無權訂立的房地產轉讓合同。
《民法通則》第66條規定:“沒有權,超越權或者權終止后的行為,只有經過被人追認,被人才承擔民事責任。未經追認的行為,由行為人承擔民事責任”。
《合同法》第48條規定:“行為人沒有權,超越權或者權終止后以被人名義訂立的合同,未經被人追認,對被人不發生效力,由行為人承擔責任。相對人可以催告被人在一個月內予以追認。被人未作表示的,視為拒絕追認。合同被追認前,善意相對人有撤銷的權利,撤銷應當以通知的方式作出。
3、無處分權的人訂立的房地產轉讓合同。
《合同法》第51條規定:“無處分權的人處分他人財產,經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的,該合同無效”。
司法實踐中,此種現象較常見。
除了以上三種情形外,最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用若干的解釋》第二條規定:“出賣人未取得商品房預售許可證明,與買受人訂立的商品房預售合同,應當認定無效,但是在起訴前取得商品房預售許可證明的,可以認定有效”。
(二)特殊性規定
《合同法》第四十四條規定:“依法成立的合同,自成立時生效”。
“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的,依照其規定”。
《民法通則》第五十七條規定:“民事法律行為從成立時具有法律約束力……”。
房地產轉讓的效力問題,除應具備一般民事行為的有效條件外,對其效力問題又具有其自身的條件和區別,正確區分其效力問題,對在實踐中正確處理房地產轉讓中出現的糾紛具有重要的意義。
1、轉讓合同的書面形式及效力。
《合同法》第十條規定:“當事人訂立合同,有書面形式、口頭形式和其他形式。
法律、行政法規規定采用書面形式的,應當采用書面形式。當事人約定采用書面式的,應當采用書面形式。
《城市房地產管理法》第四十條規定:“房地產轉讓,應當簽訂書面轉讓合同……”。
《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第二十條規定:“土地使用權轉讓應當簽訂轉讓合同”。
在合同的生效要件中,合同的形式是引起爭議較多的之一。我國法律在許多地方對合同的形式問題都作了規定。而這些規定又各有差異,因此,合同的形式究竟效力如何,就成為學者及法律實務中爭議較多的一個話題。關于合同形式效力的學說及實務處理大致有以下幾種情況。一種觀點認為:法律關于合同形式的規定屬于效力性規定。換言之,如果合同不具備法律規定的形式,合同雖然已成立,但是并不發生效力。所以不具備形式要件的合同是不產生法律拘束力的合同。我國地區現行民法第760條規定:“不動產物權之轉移或設定,應以書面為本”。
1968年頒字第1436號判例:不動產物權之移轉,應以書面為之,其移轉不動產物權,書面未合法成立,因不能生移轉之效力。[1]
實踐中,在統一合同法頒布實施之前,在有些案件的處理中,個別也將法律、法規或規章等文件規定應采用書面形式,而未采取者,認定為無效合同。特別是房地產轉讓合同。第二種觀點認為,法律關于合同形式的規定屬于合同的成立要件,換言之,如果當事人沒有采取書面形式,或者雖然采取書面形式,但未在合同上簽字蓋章,即使當事人口頭上達成了協議,也認為合同根本沒有成立,從而談不讓合同能夠生效的問題。第三種意見認為:法律對合同形式要件的規定屬于合同成立要件還是生效要件,應該根據具體情況加以考察,區分不同性質的合同作出結論。筆者傾向第三種意見。
就合同法而言,根據第十條、第三十六條、第三十七條的規定,合同的書面形式僅具有證據的效力。合同的書面形式主要作用在于證明當事人之間的權利義務關系,如果當事人能夠證明其相互之間的權利義務關系,即使就某合同沒有采用法律規定的形式,其合同效力也不受。但是對于法律特別規定的應該進行登記的合同,如果不進行登記將不產生法律特別規定的效力。
2、房地產轉讓合同的登記及效力。
房地產轉讓合同所涉標的物為不動產,該權是物權法所調整(也存在債權與物權競合),近年來,我國對物權法沒有系統的立法,沒有形成完整的物權法體系。但是,隨著物權法草稿的出臺,不遠的將來,一部系統的物權法將出臺。
房地產轉讓中的登記的效力問題,也是一直爭議的問題,按照各國物權法、物權的公示,因不動產物權或動產物權之不同而有所區別。不動產物權以登記和登記之變更作為權利享有與變更的公示方法。從上看,以保障交易安全為目的不動產登記制度,歷史淵源較久。
對于不動產登記、登記變更、占有及交付等法定物權公示的效力問題,各國立法有不同的認識。以至最終形成三種不同的立法主義,即公示成立要件主義,公示對抗要件主義與公示折衷主義。[2]
(1)公示成立要件主義。又稱公示的有效要件主義、形式主義或登錄主義。這一主義以德國代表的某些大陸法等國家所采用。在此主義下,不用說對第三者,就是雙方當事人間,物權變動如沒有進行公示——登記或交付,也將確定地不生物權變動的效力。換言之,僅有當事人間物權變動的意思表示,也無法定的公示方法時,物權變動的意思表示不僅不生公信力,也不生物權變動的法律效果。就物權變動須履行公示程序而言,公示為物權變動的成立要件(有效要件)。而就當事人間物權變動須有公示方法——登記或交付而言,公示又是一種典型的形式主義,特別是登錄場合的登錄主義。[3]這一主義體現在我國臺灣地區“土地法”第43條的規定:“依本法所為之登記,有絕對效力”。[4]
(2)公示對抗要件主義。認為法定公示方法雖有社會信力,但并非物權變動的要件。主要為法國法系國家所采《法國民法典》關于此種主義的規定成為法國法系其他國家采行這一主義的立法藍本。依此主義,當事人一旦形成物權變動的意思表示,即生物權變動的法律后果,只是在未依法進行公示前,不具有社會的公信力,不能對抗善意第三人,善意第三人可以當事人沒有進行公示為由,而否認其物權變動的效果。
(3)折衷主義。此種主義,是成立要件主義與對抗要件主義皆采的一種主義。但在皆采兩種主義的同時,往往有所偏重,或以成立要件主義為原則,而以對抗主義例外;或以對抗主義為原則,而以成直要件主義為例外。
我國《民法通則》第72條規定,按照合同或其他合法形式取得財產的,財產所有權從財產交付的轉移,法律另有規定或當事人另有約定的除外。此規定原則上采用交付為物權變動之生效要件的同時,也允許例外,在物權公示的立法主義上屬于以成立要件主義原則,而以對抗主義為例外的折衷主義。筆者傾向此主義。
關于不動產登記的效力,我國現行法與有些國家和地區關于不動產登記效力的同類規定,并不相同。我國現行不動產登記制度,不區別不動產物權變動的原因,而一律規定非經登記不生物權變動的效力。1990年《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》第18條規定:凡未按照本辦法申請并辦理房屋產權登記的,其房屋產權的取得、移轉、變更和他項權利的設定,均為無效。這一規定,由于與我國《繼承法》第2條繼承人從被繼承人死亡時起取得被繼承人遺產房屋所有權,而絕不是繼承人于房管部門進行變更登記才取得。同我國《合同法》第四十四條第二款規定:“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的,依照其規定”不一致。而1990年《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》僅是建設部頒布的部門規章,其不能作為房地產轉讓中必須辦理登記,否則無效的依據,《城市房地產管理法》第三十五條規定:“房地產轉讓、抵押,當事人應當依照本法第五章的規章辦理權屬登記”。第五章第五十九條、第六十條也規定應當申請變更登記。《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第二十五條規定:“土地使用和地上建筑物、其他附屬物所有權的轉讓,應當依照規定辦理過戶登記,土地使用權和地上建筑物、其他附屬物所有權分割轉讓,應當經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準,并依照規定辦理過戶登記。”但均沒有規定不進行登記的法律后果,即不進行登記為無效之規定。
最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第九條規定:“依照合同第四十四條第二款的規定。法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續,或者辦理批準登記手續才生效。在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的,或者仍未辦理批準、登記手續的,人民法院應當認定該合同未生效,法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續,但未規定登記后生效的,當事人未辦理登記手續不影響合同效力。合同標的物所有權及其他物權不能轉移”。據此規定,可以確定我國對房地產轉讓合同未經登記,并不影響合同效力,只是不發生物權轉移,依據這一規定,同一轉讓標的物,出現兩個或多個轉讓合同,有一個進行了登記,其他沒有登記時,如后買者進行了登記,前買者無登記,后買者取得該房地產的所有權,而前買者的轉讓合同有效,但僅與賣者形成債權,而無法實現占有取得該房地產之權利,此種情形稱“一物二賣”[5]。由此看來,我國法律雖沒有采登記絕對效力之立法主義,但其具有對抗第三人取得物權所有權,此為全面保護債權人合法權益及第三人善意受讓之合法權益提供了法律保障,保障了房地產轉讓的交易安全,是符合我國國情的,至于我國現行法律、法規、規章之間的沖突問題有待進一步統一,以體現法制的統一與尊嚴。
三、房地產轉讓中存在的問題及解決問題的辦法
(一)存在問題
1、違法交易
在一定范圍內,房地產轉讓當事人不依照有關的法律、法規規定的程序進行交易,而是搞“地下”交易,甚至簽訂虛假協議,逃避稽查。其原因是為了逃避管理,偷漏國家稅收,偷漏、少繳土地使用權出讓金,結果給國家財產造成損失。
2、以合法形式掩蓋非法目的
以單位進行房改、集資建房等形式,非法轉讓國有劃撥土地使用權,此現象優以縣及建制鎮和突出。
3、職能機構不依法辦事,個別工作人員違法辦事。
有些職能部門及其個別工作人員,為地方利益、部門利益和私情,與轉讓當事人串通,偽造、變造相關文件,辦理過程中不依照法定的程序和法律規定要求提供的材料,就予辦理。
4、職能部門之間不協調,管理脫節
就目前,涉及房地產轉讓負有職責的職能部門有土地、房管、城建、規劃、財政及非職能的評估機構,但由于現階段管理體制的問題,往往是鐵路警察,各管一段,就給違法交易等行為提供了可乘之機,導致管理脫節,曾一度出現且現仍有些地方繼續存在房地產轉讓交易市場的混亂。
(二)解決問題的設想
1、設立統一的房地產轉讓登記機關。
設立統一的房地產轉讓登記機關,改變目前我國存在的分立登記,即土地、房產,各自分立。
2、清理相關法律、法規及規章等,解決對房地產轉讓規定的不統一情形,實現法制的統一。
3、規范房改、集資行為,使之符合和與法律、法規規定相配套。
4、強化監督與執法。
5、加強對執法人員的法律、政策,提高執法水平,秉公執法。
注
釋
[1] 引自王澤鑒著《民法學說與判例》中《論移轉不動產物權之書面契約》一文第187頁。
[2] 引自梁慧星主編《物權法研究》(上)第六章、“物權的變動”第四節“物權變動的公示與公信原則”第195頁。
[3] 引自[日]舟橋諄一編輯《注釋民法》(6),有裴閣1967年版第24頁。
[4] 引自王澤鑒著《民法學說與判例研究》中《土地登記錯誤遺漏、善意第三人之保護與“國家”賠償責任》序說。
[5]引自梁慧星主編《中國物書法研究》第五章“物權的效力和物上請求權”第78頁。
參 考 文 獻
[1] 引自王澤鑒著《民法學說與判例研究》中《論移轉不動產物權之書面契約》一文第187頁。
[2] 引自梁慧星主編《中國物權法研究》(上)第六章、“物權的變動”第四節“物權變動的公示與公信原則”第195頁。
[3] 引自[日]舟橋諄一編輯《注釋民法》(6),有裴閣1967年版第24頁。
第一條為了完善城鎮廉租住房保障制度,逐步解決城鎮低收入家庭的基本住房困難,根據《國務院關于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》(國發〔*〕24號)、《廉租住房保障辦法》(建設部等九部委令第162號)等有關規定,結合本縣實際,制定本辦法。
第二條本辦法適用于廬城規劃區內的廬城鎮城鎮居民。
第三條縣房地產管理部門負責本縣城鎮低收入家庭廉租住房保障管理工作。
廬城鎮人民政府及縣發改、財政、民政、物價、勞動保障、稅務、國土資源、建設(規劃)等部門應當按照各自職責,做好本縣廉租住房的相關工作。
第四條廉租住房制度是政府按照規定在住房方面履行社會保障職能,向城鎮低收入且住房困難家庭提供基本住房保障,滿足其基本住房需要而采取的政策措施。
第二章保障措施
第五條城鎮低收入家庭廉租住房的保障方式以發放廉租住房補貼為主,實物配租為輔。
廉租住房補貼是指縣人民政府向符合條件的申請對象按規定標準發放貨幣補貼,由其到市場上自行租賃住房。
實物配租是指縣人民政府向符合條件的申請對象直接提供住房,并按照廉租住房租金標準收取租金。
第六條廉租住房保障資金采取多種渠道籌措,資金來源包括:
(一)年度財政預算安排的廉租住房保障資金;
(二)提取貸款風險準備金和管理費用后的住房公積金增值收益余額;
(三)土地出讓凈收益中安排的廉租住房保障資金;
(四)政府的廉租住房租金收入;
(五)社會捐贈及其他方式籌集的資金。
廉租住房資金實行財政專戶管理,專項用于租賃住房補貼的發放、廉租住房的購建、維修和物業管理等,不得挪作他用。
廉租住房資金的會計核算和財務管理規定由縣財政部門會同縣房地產管理部門另行制定。
第七條縣房地產管理部門應根據低收入住房困難家庭的申報和資金籌集情況,會同縣財政、民政部門確定廉租住房補貼保障面,報縣人民政府批準。
第八條實物配租的廉租住房來源主要包括:
(一)政府出資收購的住房;
(二)社會捐贈的住房;
(三)騰空的公有住房(含單位自管房);
(四)政府出資建設的廉租住房;
(五)其他渠道籌集的住房。
實物配租應當面向孤、老、病、殘等特殊困難家庭及其他急需救助的家庭。
第九條新建廉租住房建設用地實行劃撥方式供應,行政事業性收費按有關經濟適用住房規定標準執行。購買舊住房作為廉租住房,以及實物配租的廉租住房租金收入,按照規定給予稅收優惠。
第三章申請與核準
第十條符合下列條件的家庭,可以申請享受廉租住房保障:
(一)家庭成員具有廬城城區非農業戶口;
(二)家庭人均收入符合縣人民政府當年公布的低收入標準;
(三)家庭現住房人均建筑面積符合縣人民政府當年公布的住房困難標準;
(四)家庭成員之間具有法定的贍養、撫養或扶養關系。
第十一條城鎮低收入家庭廉租住房實行申請、審核及退出等管理制度。
第十二條申請廉租住房應當由申請家庭的戶主作為申請人,戶主不具有完全民事行為能力的,申請家庭應推舉具有完全民事行為能力的家庭成員作為申請人,同時其他具有完全民事行為能力的家庭成員應出具共同簽名的書面委托書。
申請人應當向廬城鎮人民政府(以下簡稱受理機關)提出書面申請,并提供下列材料:
(一)申請家庭成員所在單位或居住地村(社區)委會出具的現住房證明和家庭收入證明;
(二)申請家庭成員的身份證、戶口簿和婚姻狀況證明材料;
(三)《*縣城鎮廉租住房保障申請表》;
(四)其他證明材料。
第十三條受理機關收到廉租住房申請材料后,應當及時作出是否受理的決定,并向申請人出具書面憑證。申請材料不齊全或者不符合法定形式的,應當在5日內書面告知申請人需要補正的全部內容,受理時間從申請人補正材料次日起計算;逾期不告知的,自收到申請材料之日起即視為受理。
材料齊備后,受理機關應當及時簽署意見,并將全部申請資料移交縣房地產管理部門。
第十四條接到受理機關移交的申請資料后,縣房地產管理部門應會同縣民政、監察部門組成審核小組予以審核,申請家庭及其有關單位、組織或者個人應當如實提供有關情況。縣房地產管理部門自收到申請材料之日起15日內向申請人出具審核結果。
經審核不符合條件的,縣房地產管理部門應當書面通知申請人,并說明理由。經審核符合條件的,縣房地產管理部門應當在申請人的戶口所在地、居住地或工作單位將審核結果予以公示,公示期限為15日。
第十五條經公示無異議或者異議不成立的,由縣房地產管理部門予以登記,并書面通知申請人。經公示有異議的,縣房地產管理部門應當在10日內進行復核。經復核異議成立的,不予登記,并書面告知申請人不予登記的理由。
已登記為實物配租的家庭,在候租家庭較多時,由縣房地產管理部門會同縣民政、監察部門和廬城鎮人民政府采取公開搖號的方式確定。但經共同認定的無勞動能力,無生活來源,無法定贍養人、扶養人或撫養人,或者優撫對象、重度殘疾等特困家庭,可在公開搖號前優先予以解決。
未被搖號選中的家庭實行輪候,輪候期間申請家庭的收入、人口、住房等情況發生變化的,申請人應當及時告知縣房地產管理部門,經審核后,縣房地產管理部門應當對變更情況及時進行變更登記,不再符合廉租住房保障條件的,由縣房地產管理部門取消資格。
第十六條已準予廉租住房補貼的家庭,應當與縣房地產管理部門簽訂為期一年的《*縣城鎮廉租住房租金補貼協議》。協議應當明確租賃住房補貼標準、停止廉租住房補貼的規定及違約責任等。
租賃住房補貼家庭與出租人簽訂房屋租賃協議應報縣房地產管理部門備案。
第十七條已準予實物配租的家庭,應當與廉租住房產權人簽訂租賃合同。合同應當明確廉租住房情況、租金標準、騰退住房方式及違約責任等內容。承租人應當按照合同約定的標準繳納租金,并按約定的時限騰退原有住房。
確定實物配租的低收入家庭不接受配租方案的,原則上不再享有實物配租資格,縣房地產管理部門可視情采取發放租賃住房補貼或其它保障方式對其實施住房保障。
第十八條縣房地產管理部門應當在發放租賃住房補貼、配租廉租住房后,將結果在縣政府網站、巢湖日報(*版)或縣電視臺予以公布。
第四章監督管理
第十九條低收入廉租住房保障家庭實行一年一核和動態管理。
享受廉租住房保障的家庭應當于每年12月31日前向縣房地產管理部門如實申報家庭收入、家庭人口及住房變動情況,由縣房地產管理部門會同縣民政部門、廬城鎮人民政府對其申報情況進行復核,根據復核結果對其享受廉租住房保障的資格、方式、額度等及時進行調整予以公布,并書面告知申請人。
第二十條城鎮低收入家庭人均收入標準、住房困難標準和廉租住房保障面積標準,以縣人民政府當年公布標準為準。
第二十一條享受廉租住房保障的家庭有下列情形之一的,由縣房地產管理部門作出取消保障資格的決定,收回其承租的廉租住房,或者停止發放廉租住房補貼:
(一)家庭人均收入連續一年以上超過縣人民政府公布的低收入標準的;
(二)因家庭人數減少或住房面積增加,人均住房面積超過縣人民政府公布的住房困難標準的;
(三)擅自改變房屋用途的;
(四)將承租的廉租住房轉借、轉租的;
(五)無正當理由連續六個月以上未在廉租住房居住的或者未交納廉租住房租金的。
第二十二條符合廉租住房保障條件的家庭,只能享受廉租住房補貼、實物配租兩種保障方式的一種。
第二十三條縣房地產管理部門應當會同縣物價、財政、民政等部門對廉租住房補貼標準提出方案,報縣人民政府批準后公布實施,并根據經濟發展情況適時進行調整。
廉租住房租金標準由維修費、管理費兩項因素構成。單位面積租賃住房補貼標準,按照市場平均租金與廉租住房租金標準的差額計算。
實物配租標準應根據擬分配家庭和可分配住房的情況進行分配。
第二十四條廉租住房申請人對縣房地產管理部門的審核、搖號、輪候、配租等結果有異議的,可以向縣人民政府或者市房地產主管部門申訴。
第二十五條低收入家庭申請廉租住房保障時違反規定,不如實申報家庭收入、家庭人口及住房狀況的,由縣房地產管理部門取消其申請資格;已騙取廉租住房保障的,責令其退還已領取的住房租金補貼,或者退出廉租住房并補交市場平均租金與廉租住房標準租金的差額。
第二十六條房地產管理部門作出取消保障資格決定后,應當在5日內書面通知當事人,并說明理由。享受實物配租的家庭應當將承租的廉租住房在規定的期限內退回,逾期不退回的,依法處理。