電信商業(yè)賄賂行為剖析材料

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編者按：本文主要從電信競爭中的附贈行為的主要特點有；我國禁止經(jīng)營者在商品交易中向?qū)Ψ絾挝换蛘咂鋫€人附贈現(xiàn)金或者物品，違反此規(guī)定的，視為商業(yè)賄賂行為；電信競爭中商業(yè)賄賂行為的危害性；電信競爭中商業(yè)賄賂行為的法律責(zé)任；該條應(yīng)該是世界上關(guān)于商業(yè)賄賂行為的最早規(guī)定；這種不正當(dāng)?shù)母偁幚嬉矐?yīng)當(dāng)予以沒收；進(jìn)行講述。其中包括：附贈是一種附條件電信服務(wù)交易行為、附贈的主體是電信業(yè)務(wù)的經(jīng)營者與其交易的對方、附贈的贈品既包括現(xiàn)金、物品、有價證券等，還包括消費性服務(wù)、附贈行為的對象無論是經(jīng)營者還是普通的消費者，都可能構(gòu)成商業(yè)賄賂，關(guān)鍵要看附贈的數(shù)額、在電信競爭中，電信業(yè)務(wù)的經(jīng)營者通過附贈給對方財物或利用其他手段收買交易對象或電信消費者，而非通過附贈對方商業(yè)慣例小廣告禮品的方式，從而獲取交易機(jī)會或交易條件的行為，就構(gòu)成商業(yè)賄賂、電信商業(yè)賄賂行為扭曲了電信市場公平競爭的本質(zhì)、信商業(yè)賄賂行為破壞了電信資源的合理配置、如果允許某些電信運營商通過商業(yè)賄賂去輕而易舉地配置資源話，那么，就勢必會挫傷那些在競爭中主動地投入大量人財物，研究、開發(fā)新技術(shù)、采用先進(jìn)技術(shù)設(shè)備去滿足市場的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者的積極性、電信商業(yè)賄賂行為使國家稅收嚴(yán)重受損、商業(yè)賄賂是市場經(jīng)濟(jì)中一種常見且危害較大的不正當(dāng)競爭行為，各國的競爭法都明令禁止，并給予嚴(yán)厲制裁、我國競爭法對商業(yè)賄賂行為也給予嚴(yán)厲的制裁、等，具體材料詳見：

1電信競爭中的附贈行為的主要特點有：

第一，附贈是一種附條件電信服務(wù)交易行為。在這種交易中，電信業(yè)務(wù)交易關(guān)系是主關(guān)系，贈與是從關(guān)系。如果電信業(yè)務(wù)交易關(guān)系的條件不成就，就不會發(fā)生贈與；

第二，附贈的主體是電信業(yè)務(wù)的經(jīng)營者與其交易的對方。這里的“對方”既包括單個的電信業(yè)務(wù)消費者，又包括使用電信業(yè)務(wù)的法人和其他組織，以及這些法人和其他組織的法定代表人、人或其他工作人員；

第三，附贈的贈品既包括現(xiàn)金、物品、有價證券等，還包括消費性服務(wù)。例如，電信運營商的“入網(wǎng)送手機(jī)”活動，就是典型的附贈行為。第四，電信市場競爭中的附贈行為大都是公開進(jìn)行的，這一點與“帳外暗中”是明顯不同的。這類公開的附贈行為，一般以交易的數(shù)量達(dá)到一定的數(shù)額，為贈與的條件。

例如，我們可以隨時在市場上看到類似的宣傳廣告：“在xx銀行預(yù)存話費xx元，送xx手機(jī)。”等等。

2根據(jù)國家工商局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》的規(guī)定，我國禁止經(jīng)營者在商品交易中向?qū)Ψ絾挝换蛘咂鋫€人附贈現(xiàn)金或者物品。違反此規(guī)定的，視為商業(yè)賄賂行為。應(yīng)該指出，附贈包括經(jīng)營者之間的附贈和經(jīng)營者對消費者的附贈。然而，《暫行規(guī)定》僅對經(jīng)營者之間的附贈進(jìn)行了規(guī)定，而對經(jīng)營者對普通消費者的附贈，則沒有做出規(guī)定，這是《暫行規(guī)定》的一大缺陷；實踐中，大量的附贈是經(jīng)營者對普通消費者作出的。因此，附贈行為的對象無論是經(jīng)營者還是普通的消費者，都可能構(gòu)成商業(yè)賄賂，關(guān)鍵要看附贈的數(shù)額。根據(jù)《暫行規(guī)定》的解釋：按照商業(yè)慣例贈送小額廣告禮品的除外。

因此，我們可以得出：在電信競爭中，電信業(yè)務(wù)的經(jīng)營者通過附贈給對方財物或利用其他手段收買交易對象或電信消費者，而非通過附贈對方商業(yè)慣例小廣告禮品的方式，從而獲取交易機(jī)會或交易條件的行為，就構(gòu)成商業(yè)賄賂。

3、電信競爭中商業(yè)賄賂行為的危害性

電信競爭中的商業(yè)賄賂作為一種嚴(yán)重的不正當(dāng)競爭行為，對社會有以下嚴(yán)重的危害：

（1）電信商業(yè)賄賂行為扭曲了電信市場公平競爭的本質(zhì)。商業(yè)賄賂行為使價值規(guī)律和競爭規(guī)律無法發(fā)揮正常作用，阻礙了電信市場機(jī)制的正常運行。它的存在和蔓延，干擾了電信經(jīng)營者間的公平競爭，使誠實信用經(jīng)營的電信企業(yè)論為受害者，妨礙了市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

（2）電信商業(yè)賄賂行為破壞了電信資源的合理配置。電信資源要想真正得到合理配置和有效使用，必須通過電信市場公平、有序、有效的競爭。商業(yè)賄賂使資源不合理的、非公平的向行賄者一方流動，這勢必影響和阻礙電信市場機(jī)能的正常發(fā)揮。首先，商業(yè)賄賂阻礙了電信技術(shù)進(jìn)步。眾所周知，電信業(yè)引入競爭的根本動因是技術(shù)進(jìn)步。

（3）如果允許某些電信運營商通過商業(yè)賄賂去輕而易舉地配置資源話，那么，就勢必會挫傷那些在競爭中主動地投入大量人財物，研究、開發(fā)新技術(shù)、采用先進(jìn)技術(shù)設(shè)備去滿足市場的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者的積極性。其次，商業(yè)賄賂阻礙了電信服務(wù)質(zhì)量的提高。我國電信引入競爭后，新的運營上的出現(xiàn)，對傳統(tǒng)的運營上構(gòu)成了很大的競爭壓力，為此，各運營商紛紛采取措施采用新設(shè)備和技術(shù)，改善服務(wù)水平與質(zhì)量，使網(wǎng)絡(luò)的運行質(zhì)量明顯提高。然而，由于電信競爭中商業(yè)賄賂的出現(xiàn)，從根本上影響了電信服務(wù)水平與質(zhì)量的改善與提高，因為商業(yè)賄賂比提高服務(wù)水平與質(zhì)量更能獲得資源，這是有目共睹的事實。

（4）電信商業(yè)賄賂行為使國家稅收嚴(yán)重受損。就企業(yè)而言，“企業(yè)搞回扣一般不入帳，不少巧立名目攤?cè)氤杀荆催^來轉(zhuǎn)嫁給消費者。而代為或集體收受的回扣，一般都作為獎金或福利發(fā)給個人，有的甚至私分。個人收受回扣除少數(shù)人上繳外，其他部分則不見痕跡，造成了國家稅利的嚴(yán)重流失。”5例如，目前電信市場營銷中的“預(yù)存話費或入網(wǎng)送手機(jī)”活動，以及有獎銷售或各種有獎活動個人取得的手機(jī)、現(xiàn)金或其他物品等，如達(dá)到一定的數(shù)額，依個人所得稅法規(guī)定，均應(yīng)按偶然所得項目計稅，目前規(guī)定所得金額的20%為應(yīng)納稅額。然而，有多少個人在類似的活動中取得了電信經(jīng)營者提供的超值獎品或贈品？又有多少個人依法繳納了“偶然所得個人所得稅”？有關(guān)監(jiān)管機(jī)關(guān)對此是否胸中有數(shù)？筆者認(rèn)為，類似行為已使得國家稅收大量流失，必須引起有關(guān)部門的高度重視。

除上述危害外，電信競爭中的商業(yè)賄賂行為還給少數(shù)道德敗壞的經(jīng)營者中飽私囊、貪污受賄提供了機(jī)會。一些單位的負(fù)責(zé)人或責(zé)任人收受某些電信經(jīng)營者的賄賂，為其謀取不正當(dāng)?shù)碾娦艠I(yè)務(wù)交易機(jī)會或條件等。總之，電信競爭中的商業(yè)賄賂行為扭曲了公平的競爭秩序、阻礙了技術(shù)進(jìn)步、破壞了電信資源的合理配置、損害了社會利益、腐蝕了人的靈魂、敗壞了社會風(fēng)氣，應(yīng)當(dāng)依法予以堅決打擊。

4、電信競爭中商業(yè)賄賂行為的法律責(zé)任

商業(yè)賄賂是市場經(jīng)濟(jì)中一種常見且危害較大的不正當(dāng)競爭行為，各國的競爭法都明令禁止，并給予嚴(yán)厲制裁。例如，德國的《反不正當(dāng)競爭法》被譽(yù)為是世界上最早的反不正當(dāng)競爭法，該法第12條規(guī)定：“（1）在營業(yè)中競爭目的對某企業(yè)的職員或其受托人提出，允諾或給予好處，而要求自己或第三者以不公正的方式在貨物或勞務(wù)方面中選，應(yīng)處以一年以下徒刑或罰金。（2）企業(yè)的職員，受托人在營業(yè)中為保證以不公正的方式在競爭中挑選某人的貨物或勞務(wù)而要求，接受允諾或接受好處的，處同樣懲罰。”

5、該條應(yīng)該是世界上關(guān)于商業(yè)賄賂行為的最早規(guī)定。

我國競爭法對商業(yè)賄賂行為也給予嚴(yán)厲的制裁，《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第22條規(guī)定：“經(jīng)營者采用財物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；不構(gòu)成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。”顯然，我國反不正當(dāng)競爭法對于商業(yè)賄賂行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任中，首選責(zé)任是刑事責(zé)任。

根據(jù)我國《刑法》第163條規(guī)定，公司、企業(yè)的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；如果這些工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，將依照受賄罪處罰；如果是國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員有受賄行為的，依受賄罪定罪處罰。關(guān)于行賄方的刑事責(zé)任，《刑法》第164條規(guī)定，為謀取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)的工作人員以財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。如果是單位犯行賄罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照行賄罪處罰。為了促使行賄人主動交待行賄行為，《刑法》規(guī)定：行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。關(guān)于對公司、企業(yè)人員商業(yè)行賄行為的罪與非罪的界限上，主要應(yīng)看行賄數(shù)額的大小。如果行賄行為數(shù)額達(dá)不到司法解釋規(guī)定的“數(shù)額較大”，就不構(gòu)成行賄罪。按照最高人民法院的司法解釋，索取或者收受賄賂五千元至二萬元以上的，屬于“數(shù)額較大”；索取或者收受賄賂十萬元以上的，屬于“數(shù)額巨大”。

在行政法律責(zé)任方面，我國《反不正當(dāng)競爭法》對實施商業(yè)賄賂行為不構(gòu)成犯罪的，由監(jiān)督檢查部門根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。這里的“非法所得”，是指受賄人收受的收益。對于行賄方來講，由于其通過實施行賄行為獲得了交易或交易機(jī)會，取得了不當(dāng)?shù)母偁幚妗Ｒ虼耍@種不正當(dāng)?shù)母偁幚嬉矐?yīng)當(dāng)予以沒收。

關(guān)于商業(yè)賄賂的民事責(zé)任，我國《反不正當(dāng)競爭法》沒有就此作出具體規(guī)定。但在具體處理時，可以依照該法第二十條的規(guī)定，對違反商業(yè)賄賂禁止性規(guī)定的經(jīng)營者承擔(dān)損害賠償責(zé)任，如果被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費用。被侵害的經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當(dāng)競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。