勞動法論文范文精選

本文作者：龔廷泰1謝冬慧2作者單位：1南京師范大學法學院2南京審計學院

列寧勞動法思想的核心內(nèi)容

列寧勞動法思想集中體現(xiàn)在他對勞動者身心健康保護的觀點、做法以及在他領(lǐng)導下的國家所制定的法律上。列寧深知建設國家離不開全體勞動者的共同努力，要注重對勞動者身心健康的保護。在他起草的《修改黨綱的材料》等文稿中，明確地提出了保護工人健康的各種規(guī)定，以求“為了保護工人階級不致在肉體上和精神上衰退，同時為了增強他們進行解放斗爭的能力?！盵23]具體表現(xiàn)在：

1.限制勞動時間，實行8小時工作制。列寧認為限制勞動時間對保護工人的身心健康權(quán)意義重大，早在1897年6月2日沙俄政府迫于工人階級斗爭的壓力，頒布了縮短工作日的規(guī)定節(jié)日休假的“新工廠法”。列寧在分析這個新法令的意義時說到：其一，它是政府迫不得已的讓步，它是聯(lián)合起來的覺悟工人從警察政府那里奪取來的。這一法令的頒布表明俄國工人運動的成就。其二，實行新的工廠制度，改變?nèi)韲^大多數(shù)工廠通行的規(guī)定的工作時間，將帶來極大的益處，因為它能使最落后的工人階層振奮起來，能在各地引起對于有關(guān)工廠生活的問題和條例的最密切的注意；工人將把它當作最好的、方便的、合法的根據(jù)來提出自己的要求，堅持自己對法律的理解，堅持對工人較為有利的舊的慣例，爭取在訂立有關(guān)加班的新協(xié)定時得到更有利的條件，爭取得到較高的工資，使工作日的縮短對工人帶來真正的好處而無任何損害[24]。蘇維埃政權(quán)建立后，列寧非常關(guān)注工人的工作時間。他在《修改黨綱的材料》中詳細規(guī)定了職工的勞動時間。他強調(diào)：為了保護工人階級不致在肉體上和精神上衰退，同時為了增強他們進行解放斗爭的能力，黨要求：（1）一切雇傭工人的工作日應限制為一晝夜8小時。在連續(xù)工作時，其中至少有1小時為用膳時間。在危險的和有害健康的生產(chǎn)部門，工作日必須減到4－6小時。凡需哺乳的女工至少每隔3小時可以喂奶一次，每次不少于半小時，并把他們的工資時間縮短到6小時。工人每周連續(xù)休息時間不得少于42小時；（2）少年（16－18歲）的工作時間限定為4－6小時；（3）一般禁止工人做夜工（晚9時至翌晨6時），由于技術(shù)原因絕對必須做夜工而又取得工人組織同意的部門除外，但夜工不超過4小時；（4）絕對禁止加班加點[25]。這些規(guī)定從限定勞動者的勞動時間上，保證了勞動者充分的休息和娛樂，從而保護勞動者的身心健康。在這里，列寧繼承并踐行了馬克思的勞動時間理論。馬克思證明：任何一個商品的價值，都是由生產(chǎn)這個商品所消耗的社會必要勞動時間的數(shù)量決定的。列寧認為，每一個商品所表現(xiàn)的只是一定分額的社會必要勞動時間，價值的大小由社會必要勞動量決定。或者說，由生產(chǎn)某種商品即某種使用價值的社會必要勞動時間決定的。作為價值，一切商品都只是一定量的凝固的勞動時間。過去，“一個一班制工人（只指成年生產(chǎn)工人）每晝夜的平均工時數(shù)是9.89小時。主要實行的是不折不扣的十小時工作制，星期六也不例外，加班時間還不計算在內(nèi)。不用說，這樣的勞動時間無疑是過長的，是不能容忍的”[26]。列寧領(lǐng)導的蘇維埃政府要求在工作時間，在勞動時間，在這過程中，無條件地執(zhí)行命令，因為必須使大生產(chǎn)象一部機器那樣工作，必須使成千上萬的人在工作和勞動時間遵循一個意志，服從一個蘇維埃領(lǐng)導人的命令?？梢姡袑幹鲝垙膰栏裣拗苿趧訒r間上去保護工人的利益。在列寧的這一思想指導之下，1917年l0月30日，蘇維埃俄國公布了《八小時工作制的決議》，成為世界上第一個規(guī)定8小時工作制的國家。1918公布的勞動法典規(guī)定：一切工廠企業(yè)實行8小時工作制，夜班7小時，末成年工人以及對身體有害的工種為6小時。且規(guī)定連續(xù)工作半年可休假兩周，連續(xù)工作1年的休假1月、一般情況下不準加夜班。從保護婦女和末成年人出發(fā)，他們不準做夜班，不準加班，不得從事繁重的體力工作或?qū)】涤泻Φ墓ぷ?，還重申了孕婦在產(chǎn)前和產(chǎn)后各享受帶薪假期8周。這些規(guī)定最大限度地限制了勞動者的勞動時間，確保勞動者享受充分的休息權(quán)。

2.確保勞動報酬與福利保障。蘇維埃俄國建國之初，由于分配中的平均主義嚴重，極大地挫傷了廣大勞動者的勞動積極性和創(chuàng)造性。另一方面，在俄國許多生產(chǎn)部門中出現(xiàn)了降低及拖欠勞動者工資的現(xiàn)象，嚴重侵害了勞動者的利益，影響了他們的勞動熱情，給國民經(jīng)濟的恢復及發(fā)展帶來一定的障礙。列寧領(lǐng)導俄國在制定新經(jīng)濟政策的時候，將工資制度改革作為首要的任務。他認為，“以現(xiàn)實基礎(chǔ)為依據(jù)的工資制度是把工人階級這一生產(chǎn)的基本要素組織起來的主要因素?！盵27]所以，“首先應該改變作為發(fā)展工業(yè)的基本因素的工資制度……使熟練工人自動回到企業(yè)。”[28]并且，蘇維埃俄國對工人實行全面的社會保險，充分調(diào)動勞動者的積極性。具體措施有：第一，合理分配勞動報酬，以工資制度為核心。列寧在《修改黨綱的材料》中做了一些規(guī)定：禁止用商品支付工資；在一切雇工合同上應規(guī)定每周用現(xiàn)金發(fā)工資，并在工作時間內(nèi)發(fā)給。禁止企業(yè)主以任何理由和為了任何目的（罰款、檢驗等等）克扣工資。列寧還主張以法律作為工資的保障，“法律規(guī)定工作開始前應向工人宣布他做這個工作可以得到多少工資……不要讓工廠視察員簽署的工資表變成一紙空文，而要象法律要求的那樣付諸實施?！盵29]1918憲法規(guī)定了公民應盡勞動的義務，其中第十八條明確規(guī)定：“不勞者不得食”。1918年勞動法典規(guī)定了同工同酬原則，根據(jù)不同性質(zhì)的工種和不同的工作條件支付工資。同年4月，蘇維埃政府頒布核準工資等級條例，并據(jù)此通過了工資政策。應當根據(jù)勞動得最少得到的工資最少的原則規(guī)定工資率。增加工資應當直接同提高生產(chǎn)率、同工人參加生產(chǎn)提高生產(chǎn)的程度掛鉤。而在新經(jīng)濟政策的措施中還規(guī)定：工資應當包括為工人和職員提供的各種設施和物品，例如：貨幣工資；住房、取暖、照明、自來水、下水道；食品和消費品；工作服、計劃外發(fā)放的物品等等，這實際上是從廣泛的意義上去理解工資的概念。在發(fā)放工資時要求：其一，只能通過工廠管理委員會向工人和職員發(fā)放工資及其他物品，以使工人和職員同企業(yè)和機關(guān)保持充分的聯(lián)系；其二，工資的計算方法應當簡單明了，使每個工人和職員都易于懂得生產(chǎn)率和工資之間的關(guān)系，這種方法應當是靈活的和不受約束的，以便企業(yè)和機關(guān)的管理部門能夠及時表彰工人和職員表現(xiàn)出來的首創(chuàng)精神和獨立精神，并用適當?shù)莫剟罴ぐl(fā)他們在這方面繼續(xù)努力。其三，工資總額應當隨著盧布行情的波動而相應變動，使工人和職員有固定的、基本的最低限額工資。其四，在給各種熟練工人、職員、中級技術(shù)人員和高級行政管理人員規(guī)定工資時，應當排除任何平均主義思想。此外，工廠視察員應該進行監(jiān)視，不許人們在工資標準上玩弄欺騙行為。第二，切實關(guān)注福利待遇，主要包括住房、托兒所和社會保險。列寧非常關(guān)心職工的勞動收入和福利待遇，在《修改黨綱的材料》中規(guī)定：凡有女工的工廠和其他企業(yè)均應設立嬰兒和幼兒托兒所，并設立哺乳室。工人在年老和完全或部分喪失勞動能力時，得享受國家保險，由國家向資本家征收特別稅作為這項支出的專用基金。這些社會保險包括：1．各種雇傭勞動的保險；2．喪失勞動能力者的保險（指疾病、傷殘、年老、職業(yè)病和婦女產(chǎn)期、鰥寡孤獨）；3．一切保險機關(guān)都由被保險者自己管理；4．保險方面的開支由資本家負擔等[30]。蘇維埃政權(quán)通過立法手續(xù)對于一切不剝削他人勞動的勞動者實行了充分的社會保障，凡喪失勞動能力的人以及———世界上破天荒第一次———遭到失業(yè)的人，都由雇傭者和國家給予生活保障[31]。后來的勞動法典規(guī)定，凡連續(xù)工作不少于一年者給假1個月，生活費照付；蘇維埃政府和工會所屬的勞動力的計算和分配部門，負責為失業(yè)者安排工作。在蘇維埃俄國面臨嚴重的經(jīng)濟困難之時，列寧領(lǐng)導的政府能夠切實關(guān)注職工福利待遇，無形中給職工以巨大的精神力量。

3.加強勞動保護。在列寧的勞動法思想中，加強勞動保護是其內(nèi)容之一。在他的積極倡導下，1918年5月18－25日，全俄勞動委員會第二次代表大會通過了勞動保護法規(guī)。1919年1月16－25日，全俄第二次工會代表大會非常注意組織社會保險和勞動保護。列寧號召俄共應當廣泛進行宣傳工作，使勞動者自己積極參加有效地實現(xiàn)勞動保護的一切措施。把勞動保護推廣于一切種類的勞動（建筑工人、水陸運輸工人、仆人和農(nóng)業(yè)工人），且“無條件地要求一切租地者一律遵守勞動保護以及關(guān)于合理使用土地和牲畜的法定條例”[32]。第一，照顧特殊群體。列寧對勞動者充滿了關(guān)愛之情，正如有學者所認為的那樣：“列寧最關(guān)心人民群眾，他常常深入到人民群眾之中問寒問暖，幫助群眾排憂解難，并且在研究普遍性的問題時尋求制訂調(diào)動廣大勞動者積極性的經(jīng)濟政策的依據(jù)?！盵33]在論著中，列寧將未成年工和婦女等特殊群體列為重點保護和照顧的對象：1，禁止企業(yè)主雇傭?qū)W齡（未滿16歲）的兒童做工。2，禁止在對婦女身體有害的部門使用女工，女工在產(chǎn)前產(chǎn)后享有產(chǎn)假，產(chǎn)假期間照發(fā)工資，免收醫(yī)藥費[34]。3，設立勞動介紹所以合理安排失業(yè)者的就業(yè)事宜。4，對患病職工提供免費醫(yī)療，醫(yī)療費由企業(yè)主負擔，病假期間發(fā)給生活費[35]。保證人人都享受免費的、合格的醫(yī)療和藥物。是列寧關(guān)于保護勞動者利益的另一思想。為此，蘇維埃國家在成立之初的幾個月里，就工人和職員的社會保險進行了根本改革。第二，改善勞動條件。新法令責成企業(yè)主給“由于企業(yè)生產(chǎn)勞動所引起的或者這種勞動所造成的肉體損傷”而喪失勞動能力的人發(fā)放撫恤金。不僅應對由于不幸事故而喪失勞動能力負責，而且應對由于有害的生產(chǎn)條件而喪失勞動能力負責[36]。并且在防護裝置很差的機器中間，在照明很差的車間里，在嘈雜聲和轟隆聲中，注意力不夠集中，因此造成的傷害當然由資本家負責。列寧主張采取積極的勞動保護措施，例如在檢查和擦拭鍋爐時，應做套在胳膊肘、膝蓋和大腿上的防護墊，并且規(guī)定用專門的工具進行各種操作。此外，頒布衛(wèi)生法規(guī)在一切使用雇傭勞動的企業(yè)中改善勞動衛(wèi)生條件，保護工人的生命和健康，并把衛(wèi)生工作交由工人組織選出的衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)管理。列寧還認為，采取以預防疾病蔓延為目的的廣泛的保障和衛(wèi)生措施是自己在人民保健事業(yè)方面工作的基地，堅決實行有利于勞動者的廣泛的衛(wèi)生措施，如：改善居住區(qū)的衛(wèi)生狀況（保護地面、空氣和水）；根據(jù)科學的衛(wèi)生的原則建立公共食堂；采取預防傳染病發(fā)展和蔓延的辦法；制定衛(wèi)生方面的法令，防治結(jié)核病、花柳病、酒精中毒等社會疾病。

由于寶安、龍崗兩區(qū)是深圳市的行政區(qū)域，卻不屬于深圳經(jīng)濟特區(qū)的范圍；同時寶安、龍崗兩區(qū)又屬中國和廣東省的普通行政區(qū)域。而國家、廣東省、深圳市、深圳特區(qū)的勞動立法又存在一定的沖突，這就存在勞動法律、法規(guī)、規(guī)章在寶安、龍崗兩區(qū)如何適用的問題。筆者在為勞資雙方勞動爭議案件時，發(fā)現(xiàn)同類案件、同在寶安、龍崗兩區(qū)，不同的仲裁員、不同的法官就適用不同的法律規(guī)定，作出不同的裁判。這樣一來，就有損我國社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴，令用人單位和勞動者對法律感到困惑和無奈，從而失去依法維權(quán)的信心，不利于全民普法活動的開展。有感于此，筆者想就勞動法律、法規(guī)、規(guī)章在寶安、龍崗兩區(qū)的適用問題和對相關(guān)法律規(guī)定的理解問題，談談自己的粗淺見解，也許筆者的某些觀點會引起人們的關(guān)注和爭議，筆者歡迎持不同觀點的各界朋友提出寶貴意見共同商榷，望能拋磚引玉。

要正確適用法律，必須明確法律的效力層次和適用范圍。法律的效力層次，是指規(guī)范性法律文件之間的效力等級關(guān)系。法律的適用范圍，是指法律對人的效力、對事的效力、空間效力和時間效力。要正確適用法律，就必須根據(jù)法律的效力層次和適用范圍去適用。

根據(jù)2000年7月1日施行的《立法法》的規(guī)定，對法律的效力層次和適用范圍主要規(guī)定如下：

1．憲法具有最高的法律效力；法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章；行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章；地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府的規(guī)章；省級政府規(guī)章的效力高于本行政區(qū)內(nèi)較大的市的政府規(guī)章。

2．經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權(quán)對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟特區(qū)適用經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的規(guī)定；根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人大常委會裁決。

3．部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行；部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項規(guī)定不一致的，由國務院裁決。

一、從勞務派遣發(fā)展透視政府與市場反向運行

(一)政府大力扶持，勞務派遣緩慢萌生政府推動下勞務派遣得以在中國產(chǎn)生。上世紀70年代末外國企業(yè)進入中國市場多選擇設立代表處“投石問路”，為了既不影響外國企業(yè)的投資熱情，又能保護中國雇員的合法權(quán)益，《關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)的暫行規(guī)定》(國發(fā)〔1980〕272號)第十一條規(guī)定外國常駐代表機構(gòu)聘請工作人員須委托當?shù)赝馐路諉挝换蛘哒付ǖ钠渌鼏挝晦k理，開啟了我國勞務派遣的先河。90年代末為安置下崗職工，國家通過發(fā)展勞務派遣、就業(yè)基地等組織形式，為下崗失業(yè)人員靈活就業(yè)提供服務和幫助，實現(xiàn)了體制轉(zhuǎn)軌的平穩(wěn)過渡。2000年后國家鼓勵通過有組織的形式，引導農(nóng)村富余勞動者在城鄉(xiāng)、地區(qū)間合理有序流動，地方通過發(fā)展勞務派遣組織，解決了農(nóng)民就業(yè)愿望和信息閉塞不對稱的問題，實現(xiàn)了農(nóng)民就業(yè)從自發(fā)無序到組織有序轉(zhuǎn)移。在當時政府看來勞務派遣對企業(yè)、勞動者、社會都有好處。對企業(yè)來講，把臨時性工作承包出去，而不必增加雇員，既提高用工彈性，又降低勞動力成本。企業(yè)還可通過試工從中選擇合適的人員招聘為正式職工，增加了招聘渠道。對勞動者來講，既解除了社會保險等方面的后顧之憂，也可籍此實現(xiàn)從臨時就業(yè)向正式工作的跨越。《中國就業(yè)雜志》曾在2002年發(fā)表評論員文章認為，勞務派遣對社會來講，減輕了就業(yè)壓力，特別是對困難群體的就業(yè)，不失為一條出路。勞務派遣是政府擺脫就業(yè)困局下的產(chǎn)物，政府為了發(fā)展勞務派遣，出臺了諸多對勞務派遣公司的扶持政策。在政府鼎力支持下，從1979年外服派出第一名中方雇員到2007年全國2000萬勞務派遣人員，歷經(jīng)30年取得了較大發(fā)展。

(二)政府嚴格規(guī)制，勞務派遣逆勢猛增隨著勞務派遣的發(fā)展，由于缺乏法律的規(guī)范，出現(xiàn)了一些問題，引發(fā)了各種批評。指責用工單位規(guī)避了不該規(guī)避的勞動法義務，指責勞務派遣企業(yè)賺取了不該賺取的利潤，輸?shù)氖莿趧诱摺⒄A的是勞務派遣單位和用工單位。勞務派遣成為眾矢之的，不再是政府眼里靈活用工、促進就業(yè)的法寶，而是逐漸演變?yōu)槠髽I(yè)規(guī)避法律損害勞動者權(quán)益的工具。勞動合同法實施，首次對勞務派遣做出法律規(guī)范，對勞務派遣的基本態(tài)度是:嚴格規(guī)范。全國人大法工委一位參與勞動合同立法的官員曾向媒體表示，按照現(xiàn)在這么嚴苛的規(guī)定，勞務派遣公司不死1/2也要死1/3。出乎意料的是，勞動合同法實施一年，大量企業(yè)包括國有企業(yè)增加勞務派遣用工人數(shù)，使得勞務派遣用工人數(shù)激增700萬。2011年全總披露全國勞務派遣人員達6000多萬，并直言濫用勞務派遣令人“深惡痛絕”，建議修改勞動合同法中相關(guān)的勞務派遣內(nèi)容。全國人大常委會以切實保障被派遣勞動者合法權(quán)益為修法價值取向，迅速通過勞動合同法修正案，在勞動合同法基礎(chǔ)上對勞務派遣單位的資質(zhì)、勞務派遣的范圍、被派遣勞動者同工同酬等問題做出規(guī)范，目的是回應外界針對勞動合同法中對于關(guān)于勞務派遣的相關(guān)規(guī)定過于原則，在限制用人單位規(guī)避勞動合同法方面的沒有起到實質(zhì)作用的指責，進一步抬高了勞務派遣使用門檻。

(三)勞務派遣政府調(diào)控的悖論政府與市場在勞務派遣問題上始終無法步調(diào)一致，政府提倡時市場需求小，政府管制時市場需求大，產(chǎn)生了極大的悖論。由此，我們必須正視市場經(jīng)濟環(huán)境下看得見手與看不見的手之間的關(guān)系。政府對于勞動力市場的干預應當適度，一旦超出必要限度，違背了市場規(guī)律，必然會對勞動力市場的效益產(chǎn)生影響，不僅違背了保護勞動者利益的初衷，還會從根本上損害勞動者長遠利益。不論是勞動合同法、修正案以及勞務派遣規(guī)定都貫徹從嚴管制的立法思路，把勞務派遣與勞動者權(quán)益受損劃上等號，但對被派遣勞動者加入工會問題、雇主責任分配問題以及勞務派遣三方法律關(guān)系放棄規(guī)范。政府積極回應了社會批評之聲，而對市場需求回應消極，但是從勞動合同法第一次強勢干預勞務派遣來看效果并不好。

1.政府應正視勞務派遣市場需求立法者認為做了足夠嚴苛規(guī)定的勞務派遣，為什么反而會成為眾多企業(yè)集體規(guī)避法律責任的出口，甚至是惟一出口?首先，勞務派遣是靈活用工的大勢所趨?！笆澜邕M入了彈性勞動與經(jīng)濟不穩(wěn)定、工作不穩(wěn)定時代”。很多企業(yè)希望雇員人數(shù)能隨企業(yè)訂單、經(jīng)濟景氣程度等變動，把勞動者數(shù)量壓到最低，勞務派遣可以滿足這種需求。有的勞動者尋找一份長期工作存在困難，也有的勞動者把工作內(nèi)容的多樣性當成一種生活方式，派遣工作可以滿足其暫時就業(yè)的愿望或者這種特殊的偏好。勞務派遣在社會生活中的存在有其合理性。日本學者回應對勞務派遣的指責時分析，“如果勞務派遣真是惡劣的榨取的產(chǎn)業(yè)的話，為什么那么多的勞動者積極地派遣登記希望被派遣，為什么被派遣的勞動者數(shù)量上在持續(xù)的增加，因為勞務派遣適應了勞動者用人雙方的需要?！逼浯?，企業(yè)用工風險增加。勞動合同法在勞動法基礎(chǔ)上，過于追求勞動關(guān)系穩(wěn)定的目標，使我國勞動關(guān)系調(diào)整機制進一步剛性化，雇傭風險增大。一是企業(yè)社會責任變成法定福利。如在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的老員工除非嚴重過失不得解除終止勞動合同。二是企業(yè)用工能進難出。如在用人單位連續(xù)工作滿十年的員工必須簽訂無固定期限勞動合同;連續(xù)訂立兩次固定期勞動合同后續(xù)簽合同簽訂無固定期限勞動合同。從用人單位視角看這些規(guī)定無疑將使勞動關(guān)系凝固化，立法者也表示勞動合同法將幫助勞動者重拾“鐵飯碗”。企業(yè)作為理性經(jīng)濟人，防范風險是正當行為?，F(xiàn)代人力資源管理講求高效靈活、低風險，為獲得用工管理權(quán)，企業(yè)必然尋找空間突破，勞務派遣、業(yè)務外包、雇用實習生、退休人員等是企業(yè)重拾用工管理權(quán)的途徑，而勞務派遣不失為其較為合法合理的途徑。同時勞動者的職業(yè)流動具有方向性，從民營企業(yè)源源不斷向外企、國有企業(yè)流動，而回流甚少，這就決定了民營中小企業(yè)不必擔心勞動者過分沉淀，尤其是其平均生存年限才2.9年，無需擔心無固定期限問題。但是，處于勞動者職業(yè)流向終端的外企、國企尤其是央企，勞動者沉淀多，企業(yè)平均生存時間長，一旦勞動力流動性變差，企業(yè)用工管理權(quán)將被弱化。國字號企業(yè)歷來是守法模范，但是穩(wěn)定有余而靈活不足的用工情況，也使這些企業(yè)以短期用工的形式掩蓋長期用工的目的而大量使用勞務派遣。企業(yè)明知需要支付派遣公司不菲的管理費卻仍要使用，只是為了換回靈活用工機制。

2.政府應疏堵結(jié)合規(guī)范勞務派遣政府如果忽視企業(yè)對無固定期限勞動合同惴惴不安，認為是企業(yè)誤讀了無固定期限勞動合同，并不必然導致鐵飯碗回歸，而不從勞動關(guān)系的根本問題上去考量，對勞務派遣只堵不疏，那么企業(yè)只會法外求法，勞動關(guān)系將因缺乏規(guī)范而更加惡化。政府政策制定要避免犯絕對化的錯誤，一管就死，一放就亂。在彈性用工日益廣泛的社會環(huán)境下，如果只是一廂情愿地打壓非標準勞動關(guān)系一定行不通。日本就業(yè)保障法明令禁止勞務派遣，反而刺激出偽裝承攬、偽裝承包等隱蔽雇傭關(guān)系的大發(fā)展。政府要傾聽市場的聲音，理性、及時地做出回應。德國為解決嚴重的失業(yè)問題而修改《雇員轉(zhuǎn)讓法》，取消對派遣期限不超過2年的限制的做法值得我們深思。國際勞工局認為“面對全球經(jīng)濟日益變化的要求，國家應該建立一個能動的體制框架來平衡企業(yè)對于靈活性的需求和工人對于保障的需要。”政府要以市場機制為導向，從全能政府回歸有限政府，避免對經(jīng)濟生活的直接干預，不宜主觀決定勞務派遣的生死，應將其交予市場，政府只能順勢而導，疏堵結(jié)合，在發(fā)展中加以規(guī)范，防止侵害勞動者權(quán)益，少些管制措施，多些規(guī)范舉措。政府可以通過法律明確由用工單位承擔工傷等與勞動力使用密切相關(guān)的雇主責任，派遣單位承擔工資等與勞動力雇傭密切相關(guān)的雇主責任，只要雇主責任分配明確、合理，即可避免實踐中產(chǎn)生的諸多問題。

2008年1月1日《勞動合同法》（共8章98條）和《就業(yè)促進法》開始生效。它關(guān)系到億萬勞動群眾的切身利益，是自《勞動法》頒布以來，我國勞動與社會保障法制建設中的重要里程碑。那么，作為勞動者應如何依法維權(quán)？筆者建議大家從以下幾方面著手。

一、提高自身素質(zhì)，學法懂法用法。國家的立法本意是要化解勞資矛盾，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。但強勢企業(yè)與弱勢員工力量對比懸殊，本來就不平等。面對《勞動合同法》和強勢企業(yè)的種種招式，廣大員工必須認真學習文化知識及相關(guān)法律，做到學法懂法、知法用法，增強法制觀念，弘揚法治精神，懂得運用法律武器保護自己利益，不斷提高自身素質(zhì)，一旦發(fā)生爭議糾紛，要及時請工會維權(quán)或者聘請律師，尋求法律援助。

二、依法簽定合同，維護合法權(quán)益。

（一）入職前，先簽約。能簽定書面合同的，就不搞口頭約定；能簽定勞動合同的，就不簽定聘用合同或者勞務合同。因為勞動關(guān)系與勞務關(guān)系不同，前者是指在運用勞動能力、實現(xiàn)勞動過程中，勞動者與用人單位之間的社會勞動關(guān)系。發(fā)生工傷、工亡等勞動關(guān)系糾紛適用勞動法律，待遇較高，賠償數(shù)額較多；勞務關(guān)系（如裝空調(diào)、雇保姆、學生打工）適用《民法通則》區(qū)分過錯責任，按民事賠償處理。

（二）簽約時，勞動者對工作內(nèi)容、地點、條件和勞動報酬等擁有知情權(quán)。用人單位不得設定擔?；蛘呤杖〉盅航穑膊坏每垩荷矸葑C或畢業(yè)證書。合同中如出現(xiàn)“工傷責任自負”、“試用期內(nèi)不能結(jié)婚”和“合同期內(nèi)不能懷孕生子”等條款違法無效，而且自始無效，就算雙方簽字了也不受法律保護。關(guān)于試用期的規(guī)定：勞動合同期限3個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿3年的，試用期不得超過兩個月；3年以上固定期限和無固定期限的，試用期不得超過6個月。勞動者在試用期內(nèi)的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80％，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。今后用人單位不能再濫用“試用期”、“學徒工”，使用廉價勞動力了。

（三）勞動者在滿足“已在用人單位連續(xù)工作滿十年的”或“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同”等條件后，便可以與用人單位訂立“無固定期限勞動合同”。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。用人單位在2008年以后與員工連續(xù)簽訂兩次固定期限勞動合同并且續(xù)簽勞動合同的，應當與員工續(xù)簽永久合同。由于一些員工的合同期限并未到期，企業(yè)要與員工重簽合同，就會面臨職工拒簽的法律風險，由此承擔違法用工的責任。第82條規(guī)定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

一、就業(yè)促進應成為《勞動法學》課程承載的一項教學功能

《勞動法》課程自在我國高校開設以來，雖然其課程地位不斷在提升，課程教學改革也在逐步開展，但相對于高校其他一些熱門的課程而言，該課程教學改革的力度明顯不足，進展也較緩慢。目前不僅教改的研究成果非常有限，就是能見到的極少的研究成果，在課程教學改革的探索上也基本上止步于教學方法層面，作為課程建設核心目標的課程功能定位問題，在《勞動法》課程教學改革的視野中很少見之于探討。本文認為勞動法課程教學改革也已到了一個“攻堅”的深化階段，必須在課程的教學功能這一關(guān)鍵領(lǐng)域啟動改革。課程的教學功能，就某一門具體學科來說，一般是指課程所具有的價值和作用。在現(xiàn)代教學理論和課程理論中，某一門具體學科的課程教學功能，并沒有一個統(tǒng)一的內(nèi)涵界定，而是認為它是一個不斷被詮釋和開發(fā)的問題，換言之，一門課程可以具有多重的教學功能，有個體層面的，也有社會層面的；有本位層面的，也有延伸層面的；有知識層面的，也有能力和人格層面的，等等。基于這樣的認識，我們提出，可將就業(yè)促進作為高?！秳趧臃ā氛n程應予承載的一項教學功能。所謂就業(yè)促進，并不完全等同于促進就業(yè)，根據(jù)我國《就業(yè)促進法》第一條立法宗旨的規(guī)定，它包括三個“促進”：即促進就業(yè)；促進經(jīng)濟發(fā)展與擴大就業(yè)相協(xié)調(diào)；促進社會和諧穩(wěn)定。我們認為，就業(yè)促進，不僅僅是一個提供充分的就業(yè)機會、擴大就業(yè)數(shù)量和規(guī)模的問題，還應包含提升就業(yè)質(zhì)量這一方面，是質(zhì)與量的統(tǒng)一和互動，后者主要是指就業(yè)環(huán)境要公平、就業(yè)結(jié)構(gòu)要合理、就業(yè)待遇要體面、勞動關(guān)系要和諧穩(wěn)定等。必須看到，雖然在法律上，國家和政府是就業(yè)促進的主要責任主體，但就業(yè)是民生之本，安國之策，是一個事關(guān)重大的社會與經(jīng)濟問題，因而就業(yè)促進也是社會各界共同的社會責任，高校對此也應義不容辭，應當在課程設置和教學功能開發(fā)上有所擔當。將就業(yè)促進作為高校《勞動法》課程應當承載的一項教學功能，其理由和意義在于：首先，它體現(xiàn)了該課程教學內(nèi)容的價值追求，有利于彰顯《勞動法》課程的課程特色。如前所述，勞動法律制度是勞動法課程的主要教學內(nèi)容，而從這些制度的產(chǎn)生、設計和運行來看，都無不體現(xiàn)了就業(yè)促進的這個價值追求。被尊為我國“勞動法典”的1995年實施的《中華人民共和國勞動法》，其第一條便申明本法是為了保護勞動者的合法權(quán)益，調(diào)整勞動關(guān)系，建立和維護適應社會主義市場經(jīng)濟的勞動制度，促進經(jīng)濟發(fā)展和社會進步而制定的。勞動者的合法權(quán)益，在筆者看來，其核心就是廣義上的就業(yè)權(quán)，包括自由和平等獲得工作權(quán)、工資福利及休息休假等勞動待遇取得權(quán)、職業(yè)培訓、職業(yè)安全和衛(wèi)生權(quán)、勞動者結(jié)社和集體行動權(quán)、社會保險保障權(quán)以及勞動爭議救濟權(quán)等，可以說，勞動法律制度的一項重要制度功能就是就業(yè)促進，我們后面還將揭示并展示，《勞動法》課程包含和蘊藏著大量的就業(yè)促進的教學資源。其次，它符合當前我國普通高校尤其是高職高專類高?！耙跃蜆I(yè)為導向”的教學改革方向，有助于提高勞動法課程的教學效益。鑒于高校體制改革后大學生群體就業(yè)壓力愈來愈大的現(xiàn)實，近幾年來，我國許多高校，特別是直接面向市場進行人才培養(yǎng)的高職高專類高校，都確立了“以就業(yè)為導向”的教學改革方向，在專業(yè)和課程設置、人才培養(yǎng)規(guī)格、教學方法和途徑上等方面，都紛紛瞄準社會和市場需求辦學和教學，以提高畢業(yè)生的就業(yè)競爭力和職業(yè)發(fā)展能力。高?！秳趧臃ā氛n程教學改革亦應順應這一教改趨勢，將就業(yè)促進引入和明確為課程教學的一項延伸功能，并以此牽引課程建設和教學改革，切實改變長期以來該課程教學只有本位層面教學目標和任務的具體指導，而缺失更為宏大的功能支撐和動力驅(qū)動的局面，實現(xiàn)課程教學與就業(yè)市場的對接，提高該課程對于個人和社會所應具有的教學效益。

二、《勞動法學》課程包含和蘊藏著就業(yè)促進的諸多教學資源

當然，任何一門課程都有為學生提供謀生的專業(yè)知識和技能、完善做人的人格和道德，從而促進其就業(yè)的作用，但《勞動法》課程的就業(yè)促進功能，并不僅限于這種為學生未來從事本專業(yè)職業(yè)，如律師、法官、HR等，進行職業(yè)準備和職業(yè)開發(fā)的作用，它還能以自身獨有的課程教學資源，為解決高校大學生（包括非法學專業(yè)的）各種就業(yè)難題提供專門的法律幫助，完全能夠在法律上為促進高校畢業(yè)生群體實現(xiàn)更高質(zhì)量就業(yè)助一臂之力。可以說，讓《勞動法》課程承載就業(yè)促進的教學功能，不僅是必要的，也是可行的。當前我國高校畢業(yè)生就業(yè)難，筆者認為主要是難在這么幾個方面，一是就業(yè)崗位不多，當前我國人才市場供過于求的局面仍沒有改觀，依然是“買方市場”；二是就業(yè)渠道不寬，就業(yè)的方式還不夠靈活，就業(yè)的機會也不夠充分，很多時候往往是千軍萬馬過獨木橋；三是就業(yè)條件不公，就業(yè)歧視和就業(yè)擔?，F(xiàn)象普遍存在，將許多大學畢業(yè)生人為擋在就業(yè)大門之外；四是就業(yè)信息不暢，為此很多人遭受就業(yè)欺詐或因此多走彎路，“摩擦性失業(yè)”問題也較為嚴重；五是就業(yè)能力不強，因知識和技能與崗位和職業(yè)不相匹配或難以勝任而找不到合適工作的所謂“結(jié)構(gòu)性失業(yè)”現(xiàn)象同樣存在；六是就業(yè)保障不力，已經(jīng)就業(yè)的，工作缺乏穩(wěn)定性和滿意度，勞資關(guān)系緊張，各種就業(yè)侵權(quán)現(xiàn)象屢屢發(fā)生，導致一些畢業(yè)生對就業(yè)和職場有畏懼甚至恐懼感。上述制約和阻礙高校畢業(yè)生就業(yè)的六個方面的問題，歸結(jié)起來就是兩點，一個是就業(yè)數(shù)量還不夠多，二是就業(yè)質(zhì)量還不夠高。而究其原因，既有經(jīng)濟發(fā)展的因素，也有觀念認識的原因，但更主要的還是制度提供的問題。因而要實現(xiàn)就業(yè)促進，有效破解我國高校畢業(yè)生就業(yè)難題，關(guān)鍵還是要在制度提供上做文章，其中一個重要任務就是向高校大學生提供有關(guān)就業(yè)促進的法律制度。而在這方面，《勞動法》課程可以大有作為，它就是專門致力于研究和傳授保障就業(yè)權(quán)實現(xiàn)、構(gòu)建和諧穩(wěn)定勞動關(guān)系的學科，包含和蘊藏著大量的就業(yè)促進的教學資源，讓大學生了解和掌握這些就業(yè)促進的法律知識和技能，無疑對于幫助他們畢業(yè)后破解各種就業(yè)難題，保障他們就業(yè)權(quán)的高質(zhì)量實現(xiàn)，具有極高的教學價值。對于《勞動法》課程獨具的就業(yè)促進的教學資源，許多人僅僅認為體現(xiàn)在就業(yè)促進法這一部分內(nèi)容上，其實這是一種誤解。正如有學者就勞動合同法立法所評論的那樣，“我國勞動合同立法雖然采取的是與就業(yè)法分立的模式，但在制度設計上應當比其他國家更重視促進就業(yè)的功能，應當把保障勞動者就業(yè)權(quán)的實現(xiàn)作為勞動力市場秩序和勞動合同運行秩序的基本取向和重要內(nèi)容”。實際上，我國現(xiàn)行《勞動法》課程講授和研習的幾大法律，如勞動法、勞動合同法、集體勞動關(guān)系法、勞動基準法、社會保險法、勞動爭議處理法以及勞動監(jiān)察法等，都體現(xiàn)了這一立法精神，也都包含著保障勞動者就業(yè)權(quán)實現(xiàn)的基本取向，蘊藏著豐富的就業(yè)促進的教學資源。例如在擴大就業(yè)數(shù)量方面，為解決就業(yè)崗位不多、就業(yè)渠道不寬、就業(yè)信息不暢等問題，上述幾部勞動法律都提供了相應的制度設計。就業(yè)促進法，就首次在法律上構(gòu)建了擴大就業(yè)的政策支持體系和就業(yè)服務體系，它建立的就業(yè)信息統(tǒng)計、登記和制度、職業(yè)介紹制度以及勞動合同法規(guī)定的知情權(quán)制度，可有效的克服人力資源市場信息不對稱問題；勞動合同法，是保障勞動者就業(yè)權(quán)實現(xiàn)的重要法律工具，該法引入和規(guī)范的勞務派遣制度和非全日制用工合同制度，被認為是一種偏好就業(yè)數(shù)量追求的就業(yè)促進制度，可大大拓寬我國的就業(yè)渠道。勞動基準法中，標準工作時間的縮短和各種彈性工時制以及限制加班制度，也都間接具有增加“增量”的就業(yè)促進功能。社會保險法中的失業(yè)保險制度，除了為失業(yè)者提供失業(yè)保障外，促進其再就業(yè)也是它重要的且越來越突出的制度功能。再如在提升就業(yè)質(zhì)量方面，即對于解決就業(yè)條件不公、就業(yè)保障不力和就業(yè)能力不強等問題而言，《勞動法》課程涉及的上述幾部法律的作用和價值更不可小覷，因為它們立法的主要目的就是為了保護勞動者合法權(quán)益、創(chuàng)造公平的就業(yè)環(huán)境、構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。例如，幾部法律都對就業(yè)歧視和就業(yè)擔保持否定和禁止的態(tài)度，就業(yè)促進法還第一次確立了我國的就業(yè)歧視司法救濟制度；勞動合同法在避免勞動關(guān)系空心化、短期化、試用化、斷裂化等問題的作用更為許多人所稱道；勞動基準法、集體勞動關(guān)系法、社會保險法以及勞動爭議處理法、勞動監(jiān)察法，可視為是為提升就業(yè)質(zhì)量而提供的標準保障、團體保障、社會保障以及司法和行政保障；勞動法上的職業(yè)培訓制度，則被公認為是一種開發(fā)人力資源，增強勞動者就業(yè)能力、職業(yè)轉(zhuǎn)換能力和創(chuàng)業(yè)能力的非常有效的制度工具，可提高勞動者素質(zhì)技能與工作崗位的匹配程度和水平。

三、《勞動法學》課程發(fā)揮就業(yè)促進功能的幾點教學改革建議

課程功能的實現(xiàn)和發(fā)揮，必須通過相應的課程設計和教學實踐才有可能。不難發(fā)現(xiàn)，當前許多高校的《勞動法》課程，無論是在課程的內(nèi)容體系，還是課程的設置范圍，抑或課程的教學方法等方面，都尚不利于其就業(yè)促進教學功能的發(fā)揮，實有予以改革的必要。在此，結(jié)合我們實踐探索的初步思考，提出以下幾點《勞動法》課程教學改革建議。