民法典的演變
前言：想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇民法典的演變范文，相信會為您的寫作帶來幫助，發現更多的寫作思路和靈感。
民法典的演變范文第1篇
引言
聲學靈敏度分析在機械優化設計中具有重要意義，它揭示了結構振動引起的聲學量（聲壓、聲強和聲功率等）與設計變量間的函數關系[1～13]，對其進行尋優分析，可指導修改聲源結構參數與激勵頻率，為產品低噪聲設計提供優化方向，達到降噪的目的。
近年來，結構聲輻射靈敏度研究已成為國內外研究的熱點之一。ma z d提出了基于有限元法的模態靈敏度和頻響靈敏度分析方法[1，2]；smith d c提出了基于邊界元法的聲學形狀靈敏度計算方法[3]；cunefare k a基于邊界元法推導出了結構輻射能量對聲源表面法向速度的靈敏度[4]；koo b u將基于邊界積分方程的聲學形狀靈敏度計算公式應用于三維聲學靈敏度的分析[5]；ricardo s 基于邊界元法計算了三維聲學形狀靈敏度[6]；jeong j h提出了多域邊界元法計算聲學靈敏度的方法[7]；kim n h基于有限元和邊界元法提出了結構聲學耦合靈敏度分析[8]；與此同時，國內學者也開展了一些聲學靈敏度研究的工作[9～13]。
上述這些研究方法大都是基于有限元法、邊界元法的。有限元法對結構內部聲場的分析具有顯著的優點，但是它需要對整個分析區域進行離散，計算量大，同時在計算外部聲場時，截止邊緣難以劃分，并由此帶來誤差。邊界元法作為一種半解析數值方法，具有較高計算精度，同時具有降維性且自動滿足遠場輻射條件等優點，在處理聲學問題時邊界元方法具有更大的優越性，被廣泛應用于結構體聲輻射計算和聲學靈敏度分析中；然而在基于邊界元法的聲學靈敏度計算過程中，不僅要通過繁復的數值積分獲得系數矩陣，還要處理本文由收集整理邊界積分方程（bie）中的各階奇異積分，同時由于需要對設計參數進行求導使得奇異積分的處理更加困難。雖然通過一定的正則化方法，可以對奇異性進行降階處理，但其處理過程是非常煩瑣的且計算量龐大，計算效率不高，不利于向工程領域推廣應用。
分布源邊界點法（dsbpm）是在邊界元法基礎上提出的一種新型的聲輻射計算方法[14～17]，它通過在振動體邊界結點法線方向上（背離分析域）一定距離處分布一系列的特解源（點源、面源或體源），利用其在結點上產生的特解形成滿足系統方程的特解矩陣，來對偶地表達出系數矩陣，從而避開了邊界元法中繁復的數值積分以及奇異積分的處理等問題，降低了數值處理難度和工作量，極大提高了聲輻射的計算效率。
文中將分布源邊界點法與聲學靈敏度分析相結合，建立了其理論模型；推導出了基于分布源邊界點法的聲學靈敏度計算公式。數值計算的結果表明了文中提出的計算方法在計算效率方面的優勢；以箱體為對象，以激勵頻率為設計變量進行了實驗研究，實驗結果證明了文中方法的正確性和有效性。
1基于分布源邊界點法的聲學靈敏度分析在理想介質中，對于表面法向振速已知的小振幅簡諧振動，其在無限域中引起的外部聲輻射問題可以由邊界helmholtz積分方程的離散矩為比較分布源邊界點法和邊界元法在聲學靈敏度計算中的效率，采用同樣的電腦配置（cpu 主頻為28 ghz），對同一規模、上下限截止頻率和步長的上述算例靈敏度計算時間進行了比較：分布源邊界點法用時0955 s，邊界元法用時15315 s。通過對比可以看出，分布源邊界點法用時遠低于邊界元法，計算效率更高。
22箱體
以一箱體模型為例，進行聲壓關于板厚的靈敏度計算。箱體尺寸為03 m×03 m×03 m，其表面劃分為600個單元，602個結點。模型材料為鋁材，密度為2 700 kg/m3；彈性模量為70 gpa；泊松比為033；箱體各個面厚度相同，均為0003 m。簡諧激勵載荷的幅值為1 000 n，頻率取為200 hz，位于該箱體上表面的中心。分析中，除被激勵的面外其余5個面都視為固支，即這5個面的位移邊界條件都為零。
被激勵面的表面法向振速及其導數可以用有限元軟件msc/nastran計算得到，如圖2所示。
設計變量為箱體表面的厚度，則式（17）即為文
中方法計算聲壓關于板厚的靈敏度公式。式解矩陣v*ns和p*f （r）分別可由式（8）和（9）得到，表面振速vns及其導數vns/h已求得，表面振速特解矩陣逆矩陣的導數可以通過矩陣變換得到（v*ns）-1h=-（v*ns）-1（v*ns）h（v*ns）-1 （24）以距離被激勵箱體表面005 m處的平面為目標面，該目標面大小為03 m×03 m， 間隔003 m分布121個點，計算該面上各點的聲壓靈敏度值。對基于文中方法的計算結果與通過有限差分（fdm）得到的計算結果進行了比較，結果如圖3和4所示。
有限差分法中步長取為0000 01 m。由圖3和4可以看出，兩者吻合的很好，靈敏度實部相對誤差為126%，靈敏度虛部的相對誤差為102%，證明了文中方法計算結果的正確性。
文中以一個尺寸為084 m×070 m×046 m的箱體為實驗對象，驗證文中計算方法的正確性。
實驗采用的箱體如圖5所示，其為q235鋼加工而成。箱體內部采用12面體標準聲源進行激勵，在實驗過程中，輸出信號聲壓和功放的幅值也保持
以激振頻率為設計變量，計算距離上蓋板表面0027 m處與上蓋板等大小的平面上各點聲壓靈敏度。為了提高該箱體非振動表面剛度，達到可以將其視為剛體并忽略其振動對實際測量影響的目的，底板厚度設計為003 m，四周圍板厚度均為002 m。上蓋板的四周分別用橫截面為002 m×002 m的正方形壓條，通過密封墊片和螺栓緊固在箱體四邊壁上。
當采用加速度傳感器測量表面振速時，由于相互接觸會對板結構振動情況造成影響，同時需要測量多個頻率情況下的表面振速，工作量大，因此這里不采用該方法，而是采用近場聲全息技術[18]，通過測量距離表面0017 m處的全息面上的聲壓，進而反推表面法向振速。采用聲全息技術這種方法獲得表面振速，能夠避免對板的振動產生影響；另外該方法由于傳聲器陣列的使用，還具有測量速度快的優點。
以200 hz單頻激勵箱體，采樣頻率為2 048 hz，以激振頻率為設計變量，驗證聲壓頻率靈敏度公式的正確性。采用0002 m厚的上蓋板，通過分別測量頻率200和202 hz處，即步長選擇為2 hz，全息面上的聲壓p1和p2，獲得其表面法向振速v1和v2，進一步將速度做有限差分，獲得表面振速對設計變量的導數dv=（v2-v1）/2。從而以v1和dv作為初始條件，代入文中推導出的基于分布源邊界點法的靈敏度公式中，可以計算得到其聲壓關于頻率的靈敏度。表面法向振速及其導數如圖6和7所示。
選取距離上蓋板表面0027 m處的平面作
民法典的演變范文第2篇
關鍵詞：大陸法系 合伙 有限合伙
大陸法系一詞中的“大陸”兩字指歐洲大陸，這個法系現時主要由歐洲大陸的國家（例如法國、意大利、德國、荷蘭等）及其他受上列國家影響的國家（例如日本）采用。合伙作為最為古老的企業形式之一，在大陸法系的代表國家法國和德國都有其確立與演變過程。
一、法國關于合伙的立法沿革及發展趨勢
（一）法國關于合伙的立法集中在民法典與商法典中
法國是采民商分立立法體例的大陸法系國家，故民法典與商法典中都有關于合伙的規定。“在法國，合伙不僅包括民事合伙，商事合伙和隱名合伙，而且法律也承認事實上存在的合伙。其中，民事合伙、商事合伙，雖然以合伙契約為基礎，但均已上升為企業組織形態的高度。”由于認定自然人為唯一民事主體，《法國民法典》（1804）中的合伙（包括民事合伙和隱名合伙）被視作一種契約關系，并規定于第三編《取得財產的各種方式》中。該法典申明合伙“為二人或數人同意將若干財產共集一處，而以分配其經營所得利益為目的的契約”，并就合伙契約的訂立、合伙的種類、合伙的內部及外部關系、合伙的消滅等內容設置了規定。該法典還規定：“以上規定中與商事法及商事習慣不相抵觸的各點，對于商事合伙同樣適用。”由此可見，《法國民法典》（1804）既規定了民事合伙，也規定了商事合伙。對于前者，該法典依然承繼羅馬私法學說，將其界定為一種契約；對于后者，該法典將其界定為依據契約約定相互出資組成的以營利為目的的企業。“《法國商法典》包括一般商事、海商、破產與司法管理、商事管轄四編。第一編一般商事規定‘商人’、商業賬冊、公司、證券交易與經紀人、擔保和代辦、銷售、匯票和期票、時效。”可以說，《法國商法典》（1807）正式規定了商事合伙，只不過讓其行以無限公司、兩合公司之名。1925年，關于合伙的專項立法《法國合伙法》出臺。在法國商法中，“合伙代表著最古老也是最傳統的方式，它包括普通合伙，其中包括承擔連帶責任的商人，他們對合伙債務承擔連帶無限責任；也包括有限合伙制度，在有限合伙中，有兩種成員：承擔無限連帶責任的一般合伙人和承擔有限責任的有限合伙人，其責任限額僅限于其出資部分。”對照下來，法國關于合伙的內容規定幾近于我國現今的合伙立法。
（二）法國承認合伙的民事主體地位且合伙法律制度發展平緩
合伙在法國現已取得獨立民事主體地位。《法國民法典》(1804)和《法國商法典》(1807)未明確規定法人制度。基于法人制度的優越性，法國在其后的民法典修訂過程中吸收進德國民法的法人制度，但合伙仍然不被視為法人或民事主體。在法國司法實踐中略顯怪異的是，合伙幾乎適用有關法人的一切規定。于此情勢，為了消弭沖突，“法國1966年的《商事企業法》規定，包括合伙在內的一切商事企業，自登記之日起具有法人地位。”隨后，法國在1978年又重新修訂了《法國民法典》，并在其中明示合伙為法人，以澄清舊法含混的規定——“對民法典關于合伙的規定作了全局性的修訂，1978年1月4日法律對民法典第9編的修訂和增補為原文的70%，最突出的變化是承認除隱名合伙外，合伙自登記日開始享有法人資格。認為合伙不是法人的傳統觀念已根本改變。同時，增加了合伙人員分擔損失的義務、夫妻合伙的規定，合伙契約一律采用書面形式的規定，等等。”該法典第1832條規定：“合伙是二人或數人約定以其財產或技藝共集一處，以便分享由此產生的利益及經營所得利益的契約。”第1842條規定：“除三章規定的隱名合伙以外的合伙，自登記之日起享有法人資格。登記以前，合伙人之間的關系應遵守合伙契約及適用于契約及債務的法律的一般原則。”由此可見，《法國民法典》（1978）“循舊”將一般意義上的合伙視為一種契約關系，“標新”將已經依法登記的合伙“升格”為法人，從而使合伙取得獨立民事主體地位。與英美法國家合伙法的拾級進取相比，法國合伙法律制度的發展較為平緩。《法國商法典》把商事合伙規定為無限公司和兩合公司，使其以公司形態出現，使得法國并無真正的有限合伙企業的概念，所有的也只是與有限合伙企業極為類似的兩合公司，這令合伙企業的邏輯分類有些含糊不清。此外，當今在美國興起的有限責任合伙、有限責任有限合伙在法國也難覓蹤跡，其嚴謹與固守的立法態度可見一斑。
二、德國關于合伙的立法沿革及發展趨勢
（一）德國在民法典與商法典中規定了有關合伙的內容
德國在法典中規定了民事合伙及其變體。德國是法國外的又一大陸法系代表國家，也采民商分立的立法體例。“德國私法在立法上采取民商分立的體例，因此，按照合伙設立的目的是否為實施商行為和是否以商人方式進行經營，區分為民事合伙和商事合伙。民事合伙，其法律行為主要適用《德國民法典》第705至第740條關于合伙的規定；商事合伙包括無限公司、兩合公司和隱名合伙，由《德國商法典》調整。”追根溯源，因1804年的《法國民法典》和1807年的《法國商法典》分別規定了民事合伙和商事合伙，故德國也仿效法國在《德國民法典》和《德國商法典》中規定了民事合伙及其變體。1900年實施的《德國民法典》把合伙規定在第二編“債”中。“《德國民法典》第七百零五條規定：合伙契約者，各合伙人互相負有義務，以契約規定的方式促進達成共同事業的目的，尤其是提供約定的出資。”除合伙的定義外，《德國民法典》還就合伙人的出資義務、合伙業務的執行、合伙人的權、檢查權及對合伙財產進行處分的限制、合伙的解散、合伙人退伙等事項進行了規定。“《德國商法典》（1900年實施）包括一般商事、公司和隱名合伙人、商業事務、海商法四編。商法典規定的商業事務包括銷售、代辦、代運、倉庫、運輸人以及鐵路貨運和客運。匯票，證券交易和破產等不包括在商法典中而由其他單行法加以規定，股份公司和有限責任公司雖然都屬于公司，但也由單行法加以規定。”與法國的立法思路相似，按《德國商法典》，“人合公司”實際上就是合伙，人合公司中除民法規定的合伙（民事合伙）外，還包括無限公司（普通商事合伙）、兩合公司（有限合伙）和隱示公司（隱名合伙）。由此可見，與法國如出一轍，德國也沒有關于有限合伙企業的概念，所有的只是與有限合伙企業極為類似的兩合公司，而兩合公司的內容則統一在公司法中加以規定。
（二）德國法有限度地承認合伙的民事主體地位
德國法律初始并不承認合伙的民事主體地位。1900年《德國民法典》出臺，但合伙在其中僅以契約形式存在，且條文規定也較其他大陸法系國家簡陋。引以為榮的是，《德國民法典》規定了法人制度。“法典用369個條文規定了社團法人與財團法人兩類法人制度。規定了它們的性質、組織形式、活動方式和目的等等。關于其他法人團體由商法典或特別法規定。”《德國商法典》中普通商事合伙（無限公司）和有限商事合伙（兩合公司）在某種程度上被看做法人，其可在合伙的商號下取得權利（如所有權）、負擔債務、參與訴訟等。該法典第105條規定：“一個公司具有以共同的商號經營營業的目的的，在股東中無人對公司的債權人負有限責任時，該公司為無限公司。對于無限公司，以本章無其他規定為限，適用《民法典》關于合伙的規定。”第124條規定：“無限公司可以其商號取得權利和承擔義務，取得土地所有權和其他物權，并可以和應訴。”此外，《德國商法典》關于兩合公司的規定與無限公司類似。但《德國商法典》并未實際賦予無限公司和兩合公司法人資格，根源在于德國法對民事主體法人資格的取得態度非常嚴苛，而這種嚴苛使得二戰后德國原有法人制度及民事主體學說與現實經濟生活出現脫節。為此，德國的司法實踐即所謂“法官法”開始嘗試將合伙稱之為“無權利能力之社團”，從而賦予其在訴訟程序中消極的當事人資格。2002年修訂的《德國民法典》以“是否具有權利能力”作為劃分合伙是否具有民事主體地位的標準。對于雖具有營利目的但極為松散的合伙與臨時為了某個目的聚集在一起的非營利性合伙，由于其并不具備團體特征，故該類合伙無團體人格；而“具有取得權利和應承債務的能力的合伙”則具有民事主體地位。可見德國終究還是接受了法國關于合伙法律地位的基本觀點，只是具體規定沒有法國徹底。法國將隱名合伙以外的合伙在法律上一律規定為法人，從而賦予其積極民事主體資格；而德國僅承認合伙訴訟程序中的消極當事人資格，從而只賦予其消極民事主體資格。
（三）有限合伙在德國得到確認并具有相當的重要性
德國法承認有限合伙的存在。“有限合伙的法律組織形式在所有國家都相同，例如：法國、英國、西班牙、意大利、希臘，甚至在美國、加拿大、澳大利亞、土耳其也是一樣。”實際上，有限合伙得到法律承認在德國已有500多年的歷史，第一部承認它的成文法律是在150年以前實行的。因為有限合伙就其本質來說是一種“商業合伙”，所以由德國《商法典》來規范，至今已有100多年。在歷史發展進程中，德國的有限合伙企業與其他公司類型相比，其重要性穩步增強。原因主要有以下兩點：“第一，德國合伙企業的稅比有限公司的稅低；而且以公共有限合伙企業形式實施的特定經營活動還享有額外的免稅優惠。第二，當在法律上可以指定一家私營有限公司（GmbH）作為有限合伙企業普通合伙人后，有限合伙企業的數量激增。現在，幾乎所有的吸引風險投資的德國大型公共有限合伙企業均采用這種有限合伙的形式，把私營有限公司作為自己的普通合伙人（GmbH & Co.KG）。”
參考文獻：
[1]郭富青.合伙企業法論[M].西安：西安出版社，2002.41
[2]沈宗靈.比較法研究[M].北京：北京大學出版社，1998
[3]趙中孚.商法總論（第三版）[M].北京：中國人民大學出版社，2007
[4]蘇俊涼.試論合伙企業的法律地位——團體人格性質[J].山西高等學校社會科學學報，2006.10
[5]由嶸，胡大展.外國法制史[M].北京：北京大學出版社，1989
[6]郭明瑞，房紹坤，唐廣良.民商法原理（一）[M].北京：中國人民大學出版社，1999
[7][德]霍恩.楚建譯.德國民商法導論[M].北京：中國大百科全書出版社，1996
[8]范健.德國商法[M].北京：中國大百科全書出版社，1993
民法典的演變范文第3篇
一、 關于侵權行為一般條款和侵權行為一般化的問題
這兩個問題涉及到一個一般化、一個類型化，實際上說到底說的是什么呢？就是大陸法系侵權行為法編制的方法和英美法系侵權行為法編制的方法，現在我講的第一個問題就是大陸法系關于侵權行為一般化的最基本的做法。中國民法現在的侵權行為法的基本思路的大陸法系的思路，集中表現在《民法通則》當中關于侵權的民事責任這一部分，法律立法的思想還是大陸法系，走的還是侵權行為一般化這樣一個套路。那么什么是侵權行為一般化這樣一個民法侵權行為法的編制方法？它基本表現在侵權行為法當中首先要有一個侵權行為一般條款。大陸法系在制定侵權行為法是按照侵權行為一般化的方法來編制，它首先要有一個侵權行為的一般條款，這個侵權行為的一般條款概括了主要的或者全部的侵權行為，然后對侵權行為的具體規則再做一個規定，它對侵權行為不作類型化的規定。《法國民法典》在1804年起草的時候，侵權行為法一共是五個條文，在這五個條文當中，1382條、1383條規定了過錯侵權責任；然后在1384條、1385條、1386條規定了特殊侵權行為；這五個條文把社會生活當中形形的侵權行為都概括進去了，它的立法就是侵權行為一般化的做法。大陸法系從《法國民法典》以后，大多都采用這樣的方法來立法，大陸法系侵權行為法一般化的立法方法就是這樣一個過程，這個過程要是從頭開始往后算，我把它分為五個階段；
第一個階段就是比較古老的成文法，在這些古老的成文法當中，比如兩河流域等，這樣一些古老的立法，它們都規定了非常多的侵權行為法的規范，但是它們都是對具體侵權行為的描述，沒有一個概括性的侵權行為的條文，它的特點就是具體規定。
第二個階段就是向侵權行為法的一般化前進了一步，這個時候就到了羅馬法的后期，羅馬法后期關于侵權行為羅馬法有一個新的規定，把它規定叫做“私犯”。在羅馬法上出現了“私犯”和“準私犯”的概念，這就把所有具體的侵權行為分為兩個類型，一類是一般的種類叫做私犯，另一類叫做準私犯。一種是對人或財產的私犯，一個人實施了行為侵害了他人的人身、侵害了他人的財產，這個時候就要承擔責任，把這種行為歸納到一起叫做私犯，就是我們現在說的一般侵權行為；對侵權行為雖然沒有概括的條文和一般的條文來描述這種抽象的侵權行為，但是把這些侵權行為概括到一起成為一個類型。另一個類型就是“準私犯”，準私犯在羅馬法上描述了六種具體的情況，比如說法官錯判案件、建筑物上懸掛物品造成他人的損害、學徒造成他人的損害由他的師傅來賠償、家子造成的損害要有他的父親來賠償，在羅馬法上講的私犯和準私犯盡管不是對侵權行為作出一個一般化的進展，但是向著侵權行為的一般化發展了一步，在所有的侵權行為的兩種類型中私犯以后用來概括成為一般侵權行為，是進行侵權行為一般化的一個基礎。
第三個階段就是《法國民法典》，它在1382條作了一個非常概括性的規定。《法國民法典》侵權行為法這一部分規定了一般侵權行為和準侵權行為，一般侵權行為就是對侵權行為作了條文化的、概括化的、一般化的規定，把絕大多數的侵權行為概括成一個過錯、損害、因果關系，然后只要是符合這些要求的就構成了侵權行為，按照這個條文就要承擔賠償責任。這就把具體的侵權行為統統都抽象化，抽象出一個概括的條文，拿出這個條文應對所有的侵權行為。《法國民法典》在法律發展的歷史上完成了侵權行為從具體化到一般化的過程，它創造了1382條也就是民法侵權行為的一般條款。這里面我要補充一點，1382條、1383條講的都是過錯責任原則，由過錯造成損害就構成侵權行為，這是講的侵權行為的一般化，它是從羅馬法里面私犯演變過來的，《法國民法典》侵權行為所講的準侵權行為就是來源于羅馬法的準私犯。《法國民法典》的侵權行為的一般化和準侵權行為之間的界線在那里呢？侵權行為的一般化是對自己的行為負責，我自己實施了侵權行為就由自己來承擔責任；準侵權行為就是對他人的行為負責以及對他所管轄之下的物件造成的損害負責，比如父母對子女，師傅對學徒這一些他人對別人造成的損害后果，要由你來負責，就是我們所講的替代責任。然后就是自己所管轄的物件造成的損害，物造成的損害就由物的主人來承擔責任，在《法國民法典》完成了一般化這樣一個過程，同時也把侵權行為分為兩個部分，一部分是一般侵權行為，一部分是準侵權行為。
第四個階段就是《德國民法典》，《德國民法典》把侵權行為也分為兩類，一類叫一般侵權行為，一類叫特殊侵權行為；基本上還是沿襲《法國民法典》的做法，但是《德國民法典》對侵權行為的概念的界定以及構成和法國有完全不同的理解。我們講法國的一般侵權行為要具備三個條件，第一要有過錯，第二要有損害，第三要有因果關系；德國按我們現在的理解要有四個要件，除了法國侵權行為的三個要件以外，還加了一個就是行為違法性的要件，《德國民法典》在規定侵權行為一般條款和一般侵權行為具體的表現和違法性的表現強調三個方面：
一、違反法定義務，就具有違法性。一個人存在市民社會當中，都存在一個具體的法律關系當中，他人是權利的主體，那么你作為絕對權的義務主體，你要承擔相應不進行侵害的義務。比如財產權、所有權，他人有這個財產的所有權，其他的所有人都是他的義務人，一個人享有人身權，其他的人都有對他不得侵害的義務，都是義務主體。
二、違反保護他人的法律。這一種情況和我們目前的情況來看，比如說我們的《消費者保護法》中的18條，有一個關于保護他人的法律，經營者在提供經營、銷售服務過程中，要注意他人的安全，違反了這樣的法律，也具有違法性。比如說我們在商店購物，經銷商在通道安裝了一個玻璃門，玻璃門上面沒有放置任何的標志，看起來象沒有一樣，要是顧客在購物的時候撞上去了，把頭撞壞了，這也違反了保護義務。還有一個比較典型的案例就是一個人在賓館住宿，晚上進來一個小偷偷東西，結果把這個住宿的人打死了，打死以后他的親屬就向法院提訟，請求賓館承擔賠償責任。賓館也違反了保護他人的法律義務。最典型的、最可笑的就是今年上半年討論的一個案件：一個人在家里地位很低，和太太的關系強弱對比很懸殊，家里面屬于陰盛陽衰的局面，一旦和太太動氣手來，吃虧的總是他；后來有一天又和太太打起來了，被太太打的頭破血流躺在醫院住院，住院以后，太太就帶了一些東西來看他，他還挺高興以為太太回心轉意了、安慰他來了，結果到了病房以后，拿出一個瓶子里面裝的是硫酸，朝他的臉上就潑過去了，造成臉部和胸部部分燒傷，后來傷勢好了出院以后，他就憤起到法院，的被告是誰呀！不是他的太太而是醫院，他說醫院沒有保護好我的安全，所以要由醫院來賠償，但是醫院是不是盡到安全保護的義務？應當說已經盡到了，如果說他的太太來了，醫院還要進行搜身檢查，才能準許探望的話，那就變成了監獄了。這樣一些都是保護他人的一些法律，違反了保護他人的法律，也就構成了違法性。
三、《德國民法典》里面提到違背善良風俗，這個行為的本身來講不違法，但是他要是故意的以違背善良風俗為目的來造成他人的損害也構成侵權，也構成違法性。史尚寬經常在他的書里面提到一個事情，他說什么是故意違背善良風俗造成他人的損害，比如說有一個村莊只有一個面包房，他要是不賣給別人面包別人就會餓死，大家都以面包為生。本來賣面包這個人賣給誰面包或者不賣給誰面包應當是買賣自由調整的范圍，賣給你或不賣給他是他的權利，買賣自由是民法的基本原則，但是如果他知道不賣給這個人面包，這個人就會餓死，他如果是以故意不賣面包給別人這樣的一個方法，要造成他人的損害，也是違背善良風俗的，雖然這個行為本身不違法，但由于他故意違背善良風俗造成他人損害，也具有違法性。德國法關于違法性的問題作了這三個方面非常好的規定，具備了這三個方面的違法性造成損害，要有過錯就構成一般侵權行為。同時它又規定一些特殊侵權行為作為補充，一個侵權行為的一般條款規定一般侵權行為，然后加上其他的一些具體的侵權行為，這兩部分加到一起，就是德國法和法國法對侵權行為一般化立法方法的一個基本的表現。
第五個階段，就是60年代初《埃塞額比亞民法典》。埃塞額比亞是一個很封建、很落后的國家，有的同學可能就不禁會問，埃塞額比亞是一個既封建又落后的國家它的民法有什么可學的呀？不對，埃塞額比亞的民法典是一個非常好的民法典，為什么說它好呢！因為它的民法典是法國最偉大的當代比較法學家勒內•達維德給他們起草的民法典。大家知道法國的民法典是世界上最好的民法典之一，也是實現民法現代化一個基本標志。法國人對法國民法典的感情是無與倫比的，至今已經一百九十八年了法國民法典沒有作大的改動，很多人形容法國民法典的一件千瘡百孔的百衲衣，但是他們還是在修修補補不對它進行根本的手術。拿破侖說我們的多少戰功隨著硝煙都可以消滅掉，但是我們的民法典永存。法國人自己也知道他們的民法典存在著問題，二百年了隨著社會的發展能沒有問題嗎！他們每每都進行小的修補，解決不了大的問題，但又不想作大的變動。有這樣一個機會起草埃塞額比亞的民法典，他們就把法國民法典的理想全部體現在埃塞額比亞的民法典當中，把埃塞額比亞的民法典當作自己的民法典來制定，所以制定得非常好。埃塞額比亞民法典在成文法國家當中侵權行為法條文是最多的，一百多條，從法國民法典的五個條文到埃塞額比亞民法典的一百多個條文就說明了侵權行為法發展變化的情況。埃塞額比亞民法典也制定了侵權行為一般條款，它也講侵權行為的一般化。但是埃塞額比亞民法典的侵權行為一般條款和法國的、德國的都不相同，法國民法典和德國民法典都規定了侵權行為的一般化立法方法，都有一個基本的特點就是侵權行為一般條款它概括了絕大多數的侵權行為，但還有一部分沒有概括進去，這一部分就是特殊侵權行為，把侵權行為的一般條款和特殊侵權行為加到一起才構成全部的侵權行為。但是到了埃塞額比亞民法典它的侵權行為的一般條款就把全部的侵權行為概括到一起，不再分特殊侵權行為和一般侵權行為。現在歐洲在起草歐洲統一侵權行為法，它也有一個一般條款，他的一般條款和埃塞額比亞民法典的一般條款是一樣的，也概括了全部的侵權行為。
大陸法系立法通過我所講的五個階段的變化基本上實現了侵權行為一般化的發展方向，目前為止大陸法系侵權行為一般化立法方法表現為兩種形式，一種是法國民法典和德國民法典，另一種就是埃塞額比亞民法典，這就是大陸法系侵權行為一般化發展的一些轉變的情況。
二、侵權行為類型化
侵權行為類型化也是一個立法方法，主要是英美法的做法。英美法的侵權行為法它是一個判例法，沒有成文的法典，盡管如此在理論上來概括侵權行為以及在實務當中來處理侵權行為，它還是分為具體的類型，對侵權行為作一些類型的劃分。法官在審理具體的案件一看這個案件是什么類型，就按什么樣的規則來處理。是誹謗，就按誹謗的規則來處理；是侵害債權涉及到經濟侵權、商業侵權，就放到相應的規則中去，沒有侵權行為一般化的概念。到了英美法系國家要講侵權行為的時候，他們會講每一種具體的侵權行為，絕對不會講侵權行為一般問題。
他們的判例法具體體現在哪些類型、立法情況我簡單介紹一下；
英國法分為七種典型的侵權行為，1、非法侵入，2、惡意告發，3、欺詐，4、其他經濟侵權，5、私人侵擾，6、公共侵擾，7、對名譽和各種人格權的保護。除了這七種以外，還有第八種就是無名侵權，就是我們說的有名合同和無名合同一樣。
美國法把侵權行為分為十三種類型，1、對他人身體、土地及動產的傷害，通常在理論上叫做故意侵權；2、過失，我們講過失是一種心理狀態，他們講過失是一種侵權行為；3、嚴格責任，分為兩個部分，一個是動物造成的損害，一個是危險活動造成的損害；4、虛假陳述；5、誹謗，就是我們講的侵害名譽權；6、侵害的虛偽不實；7、侵害隱私權；8無正當理由的訴訟，我們講的惡意訴訟；9、干擾家庭關系；10、對有約的經濟關系的干擾，這是商業侵權；11、故意過失以外其他方式侵犯土地利益；12、是干擾各種不同保護的利益；13、產品侵權。英美法的侵權行為是按照類型化的方法來處理的，以具體的類型來考慮侵權行為的情況，這是關于侵權行為類型化基本的情況。
大陸法系在制定侵權行為法一般化這種方法的時候，其實也考慮類型化這種方法，法國和德國在講侵權行為的時候，講一般侵權行為的同時也講特殊侵權行為。在埃塞額比亞民法典當中，它規定了全部的侵權行為抽象出一般條款以后，也規定一些類型化的侵權行為，一些特殊的侵權行為還需要有特殊的規則來處理，在一般化的基礎上它也采用類型化這種方法。臺灣的民法理論上是這樣說，他講侵權行為類型的時候，先講一般侵權行為，特殊侵權行為，然后還講共同侵權行為。其實這個劃分方法不是很有道理，因為一般侵權行為和特殊侵權行為他們講到規則不同，一個是對他人的行為負責、對物件造成的損害負責，而一般侵權行為是對自己的行為負責，用這種方法來劃分這兩種侵權行為應當能講出道理來，把共同侵權行為也作為其中的一種，共同侵權行為也可能是一般侵權行為，也可能是特殊侵權行為，這樣劃分從邏輯上是亂的，劃分的標準不是一個標準。臺灣有些學者在書當中把侵權行為分為三種，一般侵權行為、特殊侵權行為加上共同侵權行為，這種方法我覺得是不可取的。從我們《民法通則》在強調民事責任這一部分從117條到119條分成了四種類型，117條是侵害財產，118條是侵害知識產權，119條是侵害人身，120條是侵害人格權造成精神損害。我們中國《民法通則》當中也分為一般侵權行為和特殊侵權行為，然后用另外一種方法再把它分為四種類型。
這部分我其中主要介紹的是英美法系侵權行為法立法的基本方法就是類型化。
三、侵權行為一般化和特殊侵權行為類型化的比較、優點和缺點
大陸法系侵權行為法立法一般化這種方法有一個侵權行為一般條款，這個條款概括主要的、幾乎是全部的侵權行為。采用這樣一種方法立法最大的特點就是：第一、立法簡潔，最典型的就是法國民法典五個條文規定了全部的侵權行為，直到今天，雖然增加了一些條文，但是基礎上還是原來的五個條文；第二，能給法官創造性，無論出現任何新型的侵權行為案件，法官都可以依照一般侵權行為的規定來處理這些案件，侵權行為一般化就有這個好處，給法官一個抽象的武器，只要符合這個抽象的規定，我都可以認定你是侵權行為，不用作什么具體的規定。但是侵權行為一般化也有弊端，它需要高素質的法官來真正理解這個條文、理解它的適用方法、理解它的立法精神，出現了這方面的問題他怎樣來適用這個一般條款來解決具體的糾紛。如果個別法官素質比較低，缺乏良知，他不懂得怎么樣運用法律和這個條款，他就不能作出合理的判決。事實上中國目前法官的整體隊伍的素質應當說是不高，在缺乏高素質法官隊伍的情況之下，一般條款在適用起來就有困難。大家可能就有疑問，沒有具體條文、沒有明文規定就不敢作出判決。象這樣的訴訟不只是一件、兩件，應當有很多。但是為什么法官不敢作出判決呢？這個問題就是，我們整體法官的素質不高，最大的問題就是太概括了，真正和實踐當中結合起來沒有高素質的法官是做不到的。中國的法官習慣于有具體的規定，拿著對號入座，一看這個案件違反這項條款，就按照具體的條文去判決。這是我對侵權行為一般化這樣一個分析，我不是全面的分析只是簡單的介紹一些主要的問題。
侵權行為類型化這種方法最大的特點就是非常清楚，非常明確。侵權行為分那么多的類型，來了一個案件一看是什么類型的，然后就按照這個類型去做。大家可以看一看美國侵權行為法，它規定了侵權行為的十三種類型，然后每種類型都講了具體的方法。比如舉證責任怎么處理，法官主要掌握的要點是什么，它都作了非常清楚的說明。類型清楚、章法清楚，規則清楚便于適用，便于法官操作，這就是類型化侵權行為法的優點，法官拿過來一個案件就可以對號入座，除非有新類型的案件，原來類型當中沒有規定的侵權行為，出現以后需要法官來創造，這些除外，法官就按照原來判例提示的內容完全可以判決各類型的案件。這是侵權行為類型化的一種立法的方法。
它的問題是什么？缺點是什么？就是太復雜，不象侵權行法為一般化的方法有明確的條文，拿著這個明確的、抽象的條文法官就可以創造。英美法系他們講具體的類型，法官接過案件和作出判決以前，先把一些相關的案件的判例法調出來，然后分析這個案件具體適用哪一條具體的條文，要經過一個復雜的過程。另外一個就是它的體系比較亂，大家看一看英國侵權行為法分為七種類型，美國的侵權行為法分為十三種類型，他們的分類方法要按照大陸法系侵權行為法的立法方法來分析是講不出道理的，比如說美國侵權行為法第一種類型故意侵權和第二種類型過失侵權要按照大陸法系的立場來分析，故意侵權行為和過失侵權行為加上無過失侵權行為就等于全部的侵權行為，但是英美法系歷史上就是這樣一種分類方法。所以說英美法系體系比較亂，內容比較復雜，需要高素質的法官才能掌握。英美法系類型化的方法也存在著另外一個問題，大陸法系法官可以依照一般侵權行為的條款來創造性的適用法律，英美法如果出現這樣的問題他們怎么樣來解決？除了他們規定的以外，再出現新的類型侵權行為怎么辦？英美法是最有辦法解決的，法官可以造法，再創造出一個新的判例，他們是用這種方法來補充立法不足的問題。
這部分我給大家介紹了一般化侵權行為法立法方法和類型化侵權行為法立法方法二者之間的差別和優點以及存在的問題。
四、中國的侵權行為法怎么辦
中國侵權行為法到底是走一般化的道路還是走類型化的道路？
象剛才分析的那樣，如果走一般化的道路那是我們的正統，大陸法系成文法國家應該走一般化的道路。但是大家又特別期望在立法的時候，一定要具體、明確、適用。大家經常講的能不能制定一個親民的侵權行為法。親民的侵權行為法最好規定的比較仔細、內容比較具體、法官也容易適用。
如果按照這樣的思路來制定侵權行為法大概是個親民的侵權行為法。如果用三句話來概括就是，大陸法系為體，英美法為用，然后轉換吸收司法經驗，這三句話要是實現了大概能夠制定一個比較好的侵權行為法。大陸法系為體，怎么為體？要堅持大陸法系成文法的傳統，然后接受大陸法系侵權行為法嚴密的體系和理論，三要有一般條款。我想有了這三點大概體現侵權行為法大陸法系為體的這樣一個內容。以英美法系為用。在堅持大陸法系體例的基礎上，大量的借鑒英美法系關于侵權行為類型化的做法，在制定侵權行為一般化的同時也要規定侵權行為的類型，規定成為多少種侵權行為的類型，每一種侵權行為類型應當怎么去判斷，有什么樣的規則，也要把它規定出來，這樣就把英美法系類型化的侵權行為法的優點就借鑒過來了。此外還要大量的吸收司法實踐經驗。
從1986年至今，在這十幾年的時間中國的法律應當說發生了非常大的變化。前幾天，臺灣一個高等法院的法官來北京我們聊了很長時間，他也承認中國大陸的民法在十幾年以前根本沒辦法和我們交流，因為我們也沒有什么基礎。在十幾年之后，現在大家站在同一個起跑線上，站在同一個等級上來對話。這就說明了我們在這十幾年中有著非常大的變化和發展，這樣大家就有共同對話的基礎。在這十幾年當中理論上有重大的發展，在實踐上也有非常大的進展。比如說大家現在再一起學習民法，你可以講什么是人身權，什么是財產權，你都可以講的很清楚。在1986年以前，你講人身權，大家懂嗎？你講隱私權，那個時間哪有隱私權這個概念，你要向黨坦白，對他人要忠誠，怎么可以隱瞞起來呢？觀念都不一樣。但是這十幾年的發展，大家對民事權利有著深刻的認識，每一個人都知道自己的權利不能受到侵犯，受到侵犯就知道運用法律保護自己的權利。在司法實踐當中積累的經驗也是非常寶貴的，所以在制定侵權行為法的時候，應當在實踐當中積累的豐富經驗都把它吸收進來。
我想我們在制定中國侵權行為法有大陸法系基本的基礎，把英美法系當中好的東西借鑒過來，再把我們實踐當中積累的經驗加進去，這樣的侵權行為法應當是一個比較全面的法律。我想這應該是一個理想，應當努力的去做。
民法典的演變范文第4篇
從起初的民法學界小范圍內（少數幾個學者之間）開始進行的論爭，現在已經逐漸廣泛波及到整個民商法學界，并逐漸引起整個法學界的關注。好戲已經開鑼，按照中國最古老的戲劇表演體系——儺劇的演繹方式，那么就意味著沒有消極的觀眾或旁觀者，凡有興趣者均可加入之。其中只有中心角色與邊緣角色的差別。甚至，角色的差異也會在劇情的發展過程中被淡化。但是，民法典編纂論爭非純粹戲劇，它不接納任意演繹者的任性，它要求規范的學術推敲和論證。在已有的論爭中，我們已經感受到了博大、深邃、嚴謹以及靈性。因此，我擔心我的邊緣化角色與邊緣化的觀點（臺詞）不受歡迎。然而，我發現在論爭的中心角色之間，在較短的時間之內已經產生了最可怕的同化或趨同化。同化就是已經達成了共識。如果真的像徐教授所講的那樣，只是“人文主義內部的派別之爭”，那么，難道說號稱“世界民法典編纂史上的第四大論戰”，就如此迅速地草草地偃旗息鼓了？！或者說，人文主義已經在中國民法學界勝利了？！
可以觀察到，這個同化的標志：一切民法（典）都是人文主義的。我們是否可以將該判斷置換為這樣的表述：所有的民法規范都是人文主義的。這個判斷似乎說的是“應該”，而現實中卻不盡然。
一、 立法中有沒有物文主義？
例一：《民法通則》第106條第2款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人的財產、人身的，應當承擔民事責任。”讓我們嘗試著進行解釋：1、加害人侵害國家的財產，應當承擔民事責任；2、加害人侵害集體的財產，應當承擔民事責任；3、加害人侵害他人的財產應當承擔民事責任；4、加害人侵害他人人身的，應當承擔民事責任。這樣一個令人厭煩的順次排列可以讓我們迅速看到，法律優先保護什么。
不比較不知道。《德國民法典》第823條第1款則規定：“因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，對他人因此而產生的損害負賠償義務。”《德國民法典》的這一規定，“顯然”與我國《民法通則》中的規定相異。然而，從技術的層面上看，我國的規定與德國的規定沒有什么差別。我們甚至可以指責德國忽略了國家和集體，譴責這個擁有整體主義（日耳曼團體精神）傳統的民族偏離了航向，德國的規定完全是個人主義者的論調，或者說原子化傾向。可是一旦我們越過了技術層面，就發現了不同。這種不同所反映出來的是觀念上的差異甚至懸殊。
我們必須強調，中國的立法者其首要關注的是國家財產的神圣不可侵犯（參見《中華人民共和國憲法》第12條，1982年頒行，1999年修訂），《民法通則》第106條的規定，實質上是《憲法》第12條的一個具體化表現。在中國，國家利益被強化，保護國家財產的法律使命必然要使得針對國家財產的侵害行為首先受到追究。保護財產的法律條款處于顯要位置似乎是合乎邏輯的。因此，邏輯的發展就是，侵害國家的、集體的和他人的財產被置于侵害他人人身之前來加以規定。誠如徐國棟教授所指出的，法律規定行文的次序就像梁山英雄交椅的排列順序一樣重要。它所彰明的就是優先與劣后，或尊與卑的關系。次序表達秩序。程咬金被瓦崗寨眾英雄推舉（實際上是尊奉）為皇帝，理由就是因為他是大哥。皇位就是天下第一把交椅。也就是說，將財產保護列于優先地位絕不是隨意的，相反倒是刻意追求的。所以，“物文主義”是存在的，至少存在于《民法通則》之中。然而，認為僅僅存在于《民法通則》之中，是膚淺的。“物文主義”存在于觀念之中。然后，它才體現在立法之中和司法實踐之中。
至此，我們再一次看到了人類社會的悲哀：錢比人貴。讓我們遙想當年。在十八世紀，歐洲工廠法是保護工廠主的法律。當發生工礦事故時，受害人要舉證證明工廠主有過錯，否則法律不予認定。這就是所謂“危險自擔說”。馬克思曾經嚴厲地批判資本主義的“吸血”和“榨取”，應該與存在這種法律原則有關。再往前看，在中世紀，意大利諸城市國家商業繁榮，如熱那亞、威尼斯、佛羅倫薩等，商人們發明了一種新的商業組織形式——海上合伙（康枚達）。這種合伙中包含了一種新的要素：有限責任。凡有錢而不能、不愿或不敢到地中海（盡管相對于大西洋來說，它幾乎是風平浪靜的，但航海的風險依舊有：風浪、暗礁和海盜等）去冒險的人，均可以將自己的金錢投資到海上合伙中，投資人僅以其投資額為限承擔生意風險。在這里，我們不打算進一步討論有限責任原則的貢獻和危害。我們要指出的是，海上合伙的分配比例，金錢投資人獲取八成，而人力（包括生命、航海技能、貿易技能和勇氣等）投資人只能獲取二成。這兩個例子都可以證明錢比人貴，即物比人珍貴。
因此，今天的所謂“物文主義”，只不過是由來已久的人類錯誤（誤識）的再現。盡管經過了羅馬法復興的指引，盡管得到了文藝復興的召喚，盡管受到了啟蒙運動的啟迪，盡管經歷了宗教革命的洗禮，盡管這一切讓我們確知發現了“人”，但幾百年過去了，“人”還是被“器物”所排斥、遮蓋甚至淹沒。發現了這一點，我們應當善待人的權利，為權利而斗爭，而絕不能為不人道的規則去辯護。
二、司法現狀檢討
在中國司法實踐中，人的尊嚴（生命權、自由權和財產權）被剝奪而不能得到司法的救濟與補償，其實例可謂罄竹難書。以侵權行為法中的所謂精神損害賠償為切入點，試看，例二：某少女與另一游客在王府井大街玩兒“高空蹦椅”，結果因蹦椅失控而滯留空中（離地15米）長達四十分鐘，經消防隊員解救方得脫險。事后，兩受害人以受到驚嚇為由訴諸法庭，共索賠精神損失費9萬元。法庭判曰：該事故未造成實際損害結果，系純心理健康受損，不符合有關精神賠償的法律規定，故駁回原告的訴訟請求。我們且不討論瑕疵履行的違約責任（毋庸置疑），也不討論違約與侵權的竟合（不可排除）。常識就能指明經營者要賠償。甘冒風險并不包括毫無預期的“滯留空中”。英美判例法系合同法認為，當事人一方違反約定而造成相對人失望、苦惱、精神痛苦、機會喪失等精神壓力、驚恐，這些無形損失或精神損害，必須估計給付實質性賠償。而英美判例法系合同法所確立的這一原則，并非針對如本例所述的侵害，而是針對雇主未經與雇員協商而擅自變更雇員的工作崗位的違約行為，即便工作內容和報酬絲毫未動，雇員因此而生的苦惱將獲法律救濟；或者游客未能依約享受旅游合同中約定的諸如燭光晚餐、篝火舞會等機會喪失，法律照例給予精神損害上的撫慰。依照法律的“舉重名輕”原理，顧客被“滯留空中”當然要給予法律上的人文關注。
然而，在中國有大量的人身傷害（實際的），在精神損害上得不到法律的救濟，遑論所謂“純粹的精神損害”。盡管現代醫學已經證明，精神損害也是實實在在的傷害。聯合國衛生組織頒布的健康標準中就包含了精神健康。但是我們目前的司法當局所關照的僅僅只是“實際的”物質性損害。看樣子，我們中國對人的尊嚴的認識，尚須假以時日。
三、掃描行政領域
近幾年來，沈陽、上海、武漢、濟南、中山、深圳等城市，先后出臺了所謂新的“交通事故定責規則”。這些地方性行政法規，無一例外地是要貫徹“加大管理力度”的思路，徹底整治混亂的公共交通秩序。出發點（動機）無疑是好的。警方認為，機動車輛與非機動車輛和行人均享有公共交通設施的平等通行權。因此，在特定的地點或者區域（不包括高速公路），當非機動車輛、行人違章并發生交通事故時，機動車輛一方免責。盡管這些新的規則被新聞媒體戲謔地稱為“撞了白撞”規則，盡管學者批評了“新規則”，但是它們都順利地生效了，實施了。學者們分析并抨擊了這些行政立法的反人文主義（反人道主義）傾向。但這些努力絲毫沒有改變一些地方行政立法的軌跡。
針對這種地方立法，有的學者從《立法法》的角度審視其適法性，質疑其是否符合《立法法》的精神，并再次引起了有關違憲（司法）審查的思考。
讓我們用眼球掃描一下其他行政行為：新城區開發、舊城改造及居民拆遷、城市道路建設及市容整治、垃圾處理、飲用水改造等工程，盡管給市民帶來了方便和實惠，但是市民畢竟有時感到所得到的是“嗟來之食”，有一種被“呼來喚去”的感覺。而一些“面子工程”更是缺乏人性化色彩，是做給上面的人、外地的人、外國的人看的，比如有的北方城市要在其廣場上營造所謂椰島風情，而以金屬鍛鑄的“椰樹”代之。昔有“梅，以曲為美，直則無姿”的諷刺，而今則有“樹，以鋼為貴，木則不富”的揶揄。而那種樹，在我看來，直挺挺、硬蒼蒼、鏗鏘鏘、冷冰冰，毫無婀娜的飄逸感，將人類置于機器人的環境。一言以蔽之，浪費納稅人的錢。
如果搬運工對貨物采取野蠻裝卸的方式進行裝卸，貨主是絕對不高興的。如果政府的行政行為也是如此唐突、粗暴，而市民得不到人性化關注，那么能夠說政府行為的尺度是人文主義的嗎？
社會的管理者（政府），在督導別人做文明市民的時候，是否要先以文明“包裝”、“打造”、“夯實”一下自己？！駕車（正如牧羊）的人哪，請你禮遇那些行人，想一想不開車時，你也是一個行人。你握著方向盤時，要謹慎駕駛；當你步踱的時候，別人當會同樣待你。黃金法則勸戒說：你要讓別人怎么對待你，那么你當怎樣對待別人。也許你說你不信教，這是你的自由，但是別人信教，這也是別人的自由。也許我們都可以不信“神的”教，但是我們必須信“人的”教。正如康德所言：人本身就是目的，而不是任何手段。在人類社會的維度，人自身就是唯一的目的，這就是人的尊嚴。
四、人文主義：一種逐漸異化的觀念
人文主義或者人道主義問題，是一個哲學命題。從人文主義最初的觀念“人是萬物的尺度”出發，人文主義即人道主義，英語謂之為“humanism”。在理解上，它是一個存在嚴重分歧或歧義的詞匯。我們知道，語言的特征不僅具有共時性，而且具有歷時性。而正是歷時性特征，語言呈現出極其強烈的時代性。語言的這種特征具體到言語也是如此。一個概念在不同的時代具有不同的含義，這是由于不同的觀念包含在其中。人道主義一語就浸染了不同的時代特征。在中世紀晚期，由于古典文化的教師們或學生們熱衷于文藝的復興，即一種向古代文明的回歸。在這種回歸中，古典研究中的“人性”被用來反對想象中的中世紀經院哲學的“野蠻性”。
學者指出，在拉丁語中，“野蠻的”（barbarus）是指外族的或者操其他語言的；而“人的” （humanus）是指人們熟知及有教養的。由于古典研究是“人的”，所以十四世紀和十五世紀的意大利人被稱為“人文派”（umaniti）的。而實際上，關鍵的詞是“人文研究”（studia humanitats）；而且有證據證明，意大利詞“人文學派”（umanista）在十五世紀以前沒有被使用過（最早出現于1512年）。人道主義的（Umanismo）一詞甚至是更晚一些被造出來的。人道主義這個詞的文學-哲學意義是在十九世紀后期才完全確立起來。
文藝復興的人文主義所復興的，是古希臘的人文主義或理性主義。然而，人類并沒有回歸古希臘。“古代文化仍是現代世界的實質性基因之一，它通過晚期中世紀文化和文藝復興而成為近代世界的形成因素，盡管復興的古代文化已不再純粹，但正因為如此，新古典主義（或新人文主義）與宗教改革的交織關系，才使近代現象具有高度的復雜性。”起初，當希臘之風吹來的時候，我們能夠感受到掙脫神權束縛之后的那種喜悅，人的發現就是人們重新找到了自己，自我意識開始走出“童年狀態”，然而人類的世俗化的進程也就這樣開始了。世俗化導致人類喪失神性，缺乏宗教上的、道德上的崇高感，于是失去了形而上學意義上的信仰。于是，人類再一次失去了樂園：心靈的樂園。這一次的迷失較之于人類始祖亞當和夏娃被上帝拋棄，具有更為強烈的失落感，盡管這一次是人類主動拋棄了上帝。人文主義起初表現的是人的精神的解放，然后是肉體的解放。在基督教的神威之下，以宗教的觀念來看，這種解放就意味著放蕩、邪惡、。人的精神與肉體的解放，演變到今天，卻已經變成了物質（器物）主義。當然這一演變過程是漫長的。人文主義最大的異化表現就是物質（器物）主義。人的物化，不僅是觀念性的，而且是制度化的。
人文主義的物質主義化在19世紀就受到學者的批評。在20世紀上半葉，俄國的托爾斯泰就曾與中國的辜鴻銘討論過對策：抵御現代物質主義文明的破壞力量。人文主義對物質主義的直接支持在于：人定勝天，理性的人可能支配、改造并戰勝一切的萬物。物質主義對人文主義的異化是從科學與藝術的分化開始的。這種分化催生了心智與心靈斷裂。當我們重新評估人類的精神生活時，我們發現，人們的心智越來越發達，生活就變成了單純的心智生活，一切都圍繞著物質的占有與支配，而人的心靈卻越來越蒼白。當今社會之中，人們的空虛與無聊就源于心靈生活的貧乏，甚至喪失。經過新古典主義的改造，人文主義的要素之一：理性主義逐漸演化為工具理性主義。當弗朗西斯??培根揭示出“知識就是力量（權力）”之后，力量或者說權力就可以通過獲取知識而得到。而對知識即權力的崇拜經常表現為對武力或暴力的崇拜，對武力的崇拜順理成章地成為對武器的崇拜。進而，“戰爭工業化”（industrialization of war）當然就是這種所謂進化模式的一個劃時代的標志。第一次世界大戰、第二次世界大戰已經將戰爭工業化模式作了全面的演示和實踐，最后以投向長崎、廣島的原子彈暫告段落。然而，1991年的海灣戰爭、2003年的伊拉克戰爭向我們所展示的戰爭模式，則是“E時代的E化戰爭”（借用徐國棟教授的妙語：E時代的E方法）。殺人的手法已經愈越精妙、精準。而這些成就難道與新人文主義（新理性主義）沒有聯系？試問，徐國棟教授的新人文主義是否與這種新理性主義一脈相承或不同？或者學者們已經敏感地意識到這一點。
也許，我寧可相信徐國棟教授所秉持的人文主義是一種所謂“新新人文主義”。那么，“新新人文主義”就應該是心靈生活的復興。而民法典不具有拯救靈魂的功能，至少沒有直接的功效。盡管我們可以對自己所熱愛的專業抱以宗教般的熱忱，甚至可以像拿破侖一樣把《民法典》當作“圣匣”對待，但《民法典》畢竟是世俗生活的法典。因此，通過《民法典》來實現心靈生活復興的“新新人文主義”方案是行不通的。否則，《民法典》就成為“新新約”。
五、突破單維度進路，放眼多維度
合同法為我們積累了豐富的立法經驗，后來的立法本應在此基礎上更加注重可操作性、科學性。但是，近幾年，在負責起草物權法、民法典部分章節的時候，梁慧星教授說他深深地感到，民法典制定的科學化還不夠：沒有擬定立法方案，沒有討論民法典應遵循的基本原則、指導方針、價值取向，還存在著由于個人因素人為破壞邏輯性的現象。梁教授說的“沒有討論價值取向”這段話引人深思。
我們必須追問什么是民法的觀念或理念？羅馬法、日耳曼法的理念是什么？法國民法的理念是什么？德國民法的理念是什么？英美法之私法的理念是什么？英國哲學家A.N.懷特海在其著作《觀念的冒險》（Adventures of Ideas）中說：“在思考觀念史的過程中，應該從我們頭腦中清除出去，因為知識總是伴隨著情感及目的等等附件。同時我們也必須記住，觀念是有各種不同級別的區分的。因此，一個一般觀念是以各種不同的特殊形式出現于歷史上的，這些形式是為不同種族的、不同文明階段的種種特殊情況所決定的。較高級的一般觀念很少接受精確的語言表達形式。人們用適用于該時代的特殊形式來暗示它們。同樣的，之所以有情感的伴隨物，這部分地是由于人們在高級的一般觀念中朦朧地感受到了某中重要的東西，部分地則是由于人們對觀念呈現的特殊形式有特殊興趣。一些人激動于某面旗幟、某首國歌；另一些人激動則是由于朦朧地感覺到了他們的國家所代表的那種文明的形式。對于大多數的人，這兩種情感來源是混合為一體的。”（第5頁）
筆者以為，中國民法典制定需要從四個維度進行深度思考：
第一，從政治維度上來看，民法中有政治，民法典草案在一定程度上也體現了政治生活。民法在穩定私人生活秩序之后，政治也會穩定。例如，民法中對雇傭契約進行完善的規定會對公司的運行和社會責任產生作用。從政治維度，我們還可以看到民法典的政治目的和政治功能。卡爾。拉倫茨說：“《德國民法典》的制定，是1871年德意志帝國成立的一個政治結果。”（《德國民法通論》第15頁）在此之前，德國的私法處于四分五裂的狀態。而這種狀態阻礙了德意志各地區之間的商業和交易，也阻礙了個法律區域的法學家之間的交流。（第17頁）另外，我們不能忘記，德意志在1861年制定了《德意志普通商法典》，它是今天適用的、 1897年頒布的《德國商法典》的先導。甚至有學者認為，正是統一的商法典促進了德國的政治統一。或者認為，德國的統一是通過商法的統一開始實現的。因為商法最需要統一，而且最容易統一，商法的技術性決定了其統一上的方便。然而，我們追隨德國法，卻忽視了德國民法典在實現德意志帝國（今聯邦）在政治上實現實質統一的歷史功勛。我們應該學習德國法學家的政治智慧。1990年10月3日兩個德國統一后，《德國民法典》適用于整個德國。我們可以認為這是德國民法典對德國進行的第二次統一。我要質問的是，為什么我們不敢在探討民法典制定的問題上提出：以民法典統一中國！
第二，從歷史維度。我國民法學者能夠古代法至現代法典中進行研究，但是許多基本的含義上因為歷史的變遷多有不同。例如，“權利”在法國民法典中是指個人權利，到了德國民法典中受到日耳曼傳統中的團體主義的影響，權利的主體包含團體權利。二戰以后，現代民法的權利概念是個人權利為常態，社會公共利益為非常態。否則將會造成個人權利被湮沒的后果。而且二戰以后，又出現了許多新型的主體，如跨國公司就是一例，對其理解時就不能適用單純的人的理解。因此，審視二戰以后的變化，應當對人進行重新考察。
第三，從哲學維度上看，人是否享有天然的權利，這是自然法學派和實證法學派爭論之點。我們認為，雖然在國家主義之下，實證法學的觀點居于重要的地位，但是自然法學關于私人權利的維護上仍然具有重要的意義。自然人作為人，享有一種與生命、自由、財產相關聯的天然權利。
民法典的演變范文第5篇
關鍵詞：地役權；適用范圍；權利結構；物權法定
地役權是一種古老的他物權形式，為各國物權法所承認。依目前國內通說，地役權是指為了增加自己土地的利益而利用他人土地的權利，供他人土地使用的土地為供役地，享有地役權的土地為需役地，其與相鄰關系制度適用范圍相當，均為“調和
相鄰不動產權利用所生的制度“，只是法律調整的方法不一，一為意定，一為法定。〔1〕新近公布的民法典大綱（草案）也將地役權適用范圍定位在因不動產利用而生的通行、取水、通風、采光、眺望等問題。〔2〕
然而，參照羅馬法以及各國立法例，筆者認為將地役權適用范圍限定在“因不動產利用所生關系”，過于狹隘，沒有真切地把握地役權內涵并認識到其更廣泛的適用范圍。這里，筆者不揣粗陋，提出一點自己的看法，以冀能夠引起法學界對此問題的深入研究。
一、地役權可適用于各種物之利用情形，具有廣泛的適用范圍
一種物權的適用范圍是由其所調整的物之利用形式所決定的，即由權利的內容所決定。但對于地役權，各國民法典中均未明確規定其權利內容。《法國民法典》第637條規定：“役權系為另一所有權人的不動產的使用及需要對另一不動產所加的負擔。”《德國民法典》第1018條規定：“一塊土地為了另一塊土地的現時所有人的利益，得設定權利，使需役地的所有人得以某種方式使用該土地，或使在該土地上不得實施某種行為，或排除本于供役地的所有權對需役地行使權利（地役權）。”無論是法國民法典的“負擔”，還是德國民法典的“使用”、“不得實施”均未明確地役權的實際內容，而是依需役地的利益，由當事人設定時確定。日本、意大利、瑞士等國民法典中，對于地役權內容的規定也是如此。
由此可見，地役權權利內容的界定，只有依當事人在設定地役權時需役地的需要而定，換言之，地役權適用范圍的大小亦由可設定的“需役地利益”而定。筆者下面將對各主要國家民法典中所謂“需役地利益”進行逐一分析，以求明確地役權的適用范圍。
《法國民法典》第686條規定：“所有人得對其產業，并為其產業的利益設立其認為適當的役權。”所謂產業的利益，范圍十分寬泛，當遠非止于我們所界定的相鄰關系內容。在深受法國民法影響的美國路易斯安娜州，一個法院類推地役權創設了一種重要的采礦權。
《意大利民法典》第1028條規定：“除經濟利益以外，需役地本身具有的較多的方便條件或者良好環境也是便利。同樣，需役地本身具有的工業用途也是一種便利。”根據此條款，“經濟利益”、“方便條件”、“良好環境”、“工業用途”均可成為地役權設立的原因。《意大利民法典》第1080條就規定可以地役權名義設立一種對他人流水享有一定份額的占有、使用權，類似于現代水法中的取水權。
《德國民法典》第1019條第1款規定：“地役權只能存在于為了對土地的利用，地役權人的利益而設定的權利中。”依此條件，凡是為了對土地利用的需要，都可以設立地役權，絕不以相鄰不動產利用之調節為限。德國民法典中還規定了為個人利益而設立的地役權。即限制的人役權，該法第1090條規定，“土地得以此種方式設定權利，使因權利而受利益的人，有權在個別關系中使用土地或享有其他可以構成地役權的內容的權能。對限制的人役權準用第1020條至第1024條，第1026條至第1029條，第1061條的規定（即地役權的規定）。”德國民法中用這種地役權形式來涵蓋一種對住宅的使用居住權，第1093條規定：“（居住權）（1）建筑物或建筑物的一部分上設定以居住使用為目的的排除所有權的限制的人役權；（2）權利人有權在上述住房中容納其家庭以及由其生活條件決定而必需的服務和護理人員； （3）如果居住權僅在建筑物的一部分上設定，則權利人可以共同使用為居住人共同利用而確定的設備和設施。”這種地役權形式后于1951年3月15日生效的《住宅所有權及長期居住權法》中演化成長期居住權，“一種得居住于建筑物內之住家的物權”〔3〕，“此權利可以讓與、繼承、出租，顯然此權利是一種獨立的用益物權。”〔4〕
《瑞士民法典》第730條規定：“甲地所有人為乙地的利益，得允許乙地所有人進行某些特定方式的侵害，或為乙地所有人的利益，在特定范圍內不行使自己的所有權，以使自己的土地受負擔。”此條款只是籠統地提出為了需役地的利益，均可對供役地為各種性質利用，并無特別的限制。依第781條，還可以成立為個人利益而設的地役權，“（其他地役權）土地所有人為某人或公眾的利益，得以射擊場、通路等目的，設定各種役權。……除上述規定外，本條的役權適用有關地役權的規定。”《瑞士民法典》第779條規定：“在土地的地上或地下建造并保留建筑物的權利，可設定為役權。”另依第674條規定，建筑突出占用他人土地空間的，也可以設定為地役權。
《日本民法典》第280條規定：“地役權人，依設定行為所定的目的，有以他人土地供自己土地便宜之用的權利。但不得違反第三章第一節中關于公共秩序的規定。”依此條款，地役權設立的范圍僅以不損害公共秩序為限，理解上，范圍應大大超出相鄰不動產利用之調和。日本民法中有入會權概念，所謂入會權指日本傳統習慣中一定范圍內的居民可以進入特定的山林、原野、河川，進行采集野果、放牧、捕魚，甚至采伐樹林、挖掘礦產的權利，《日本民法典》第294條規定，“關于無共有性質的入會權，除從各地方的習慣外，準用本章的規定（即地役權一章）。”
我國臺灣地區民法典第851條規定：“稱地役權者，謂以他人土地供自己土地便宜”之用之權。“對于”便宜如何理解，立法理由書稱“便宜其類匪一，悉依設定行為定之。”根據此條款，地役權可適用的范圍更是授權當事人依意志決定，一概不加以限制。故有學者認為，為了禁止競業目的，也可以設定地役權。〔5〕
通過對于各國民法典相關條文的實證分析，可以發現，各國對于地役權的內容均未限定，而是授權當事人依需役地需要確定權利的內容。各國在界定需役地利益時，又多范圍寬泛，委諸當事人依意志自由決定，只要不損害公共秩序即可。而實際上，需役地利益和需役地人利益是兩個相互牽聯，很難完全隔離的概念，名為需役地利益，然可能行需役地人利益之實。更有甚者，即如以德國民法典和瑞士民法典中，直接允許成立為個人利益而設的地役權。所以，地役權在各國民法典中實質上是一種可依當事人愿意而設定權利內容的他物權種類，可廣泛適用于各種物之利用情形。此適用范圍要遠遠大于目前我國學者將其所限定的“不動產利用之調和”。
二、地役權廣泛的適用范圍是由其獨特權利結構和特定歷史背景決定的
地役權之所以能夠廣泛地適用于各種物之利用形式，是由其獨特的權利結構模式所決定的。現代民法中地役權制度繼受了羅馬法中詳細而成熟的規定。〔6〕進而言之，地役權廣泛的適用范圍這一特性在羅馬法，這一現代民法源頭中，就已經具備了。所以，我們要探尋地役權適用范圍的真實面目，就必須從羅馬法中求得答案。
（一）地役權獨特權利模式的建構
羅馬法中最早的耕作地役是隨著羅馬原始公社的解體，土地變為私有以后，為了放牧和耕作的便利仍沿襲土地共同使用的習慣演變而成的。〔7〕古羅馬，土地原本公有，公元前6世紀中葉，人口日增，公有制不足以獎勤罰懶，阻礙了生產力的發展，方改歸每個家長獨自用益其所耕作的土地，于是土地遂由公有變為私有。〔8〕但僅靠單塊土地利用，有時不能實現土地價值。如通道、水源等問題，單塊土地無法解決，非借助于鄰地不可。于是羅馬人在確立土地私有觀念以后，仍沿襲公有時某些土地共同利用的習慣，如經他人土地通行、汲水。在土地私有、確立所有權觀念的同時，羅馬人出于保持原公有利用狀態的需要，又創設了利用他人土地的耕作地役權觀念。并且此種權利誕生之時就具備了現代地役權的兩大特性：
第一，權利內容的不確定性。羅馬人在萌發地役權觀念時，是泛指一切原公有時共同利用的傳統。但物之利用的形式豐富多彩，不一而足，無法確定一個統一的模式、內涵。在羅馬人頭腦中，原公有時物之利用的方式均可成為地役權的權利內容，這必然造成地役權權利內容的模糊性、不確定性，只能根據具體需要而定。
第二，權利范圍以需役地需要為限。最初的地役權觀念認為地役權并非人與物的關系，而是物與物的關系，是一塊土地對另一塊土地的役使。〔9〕在現代物權法觀念看來，這是荒謬可笑的，可對于剛剛邁入文明社會門檻的羅馬人來說，從直觀出發，地役權是一塊土地為正常使用而利用他人土地的情形，是一種需役地對于供役地的利用、役使權利，其利用范圍自然以需役地的需要為限。于是，羅馬人觀念中便認為地役權范圍應以需役地需要為限。
最早的四種耕作地役是：步行地役、獸畜通行地役、貨車通行地役、取水地役，以后又出現飲畜地役、導水地役、水上通行地役等耕作地役。其后，隨著城市的繁榮又產生了架梁地役、支撐地役、陰溝地役等建筑地役。耕作地役和建筑地役合稱為地役權。從最初地役權的種類來看，其多數是為了保證各種利用價值的正常發揮，換言之，即是為了調和相鄰不動產之利用。但是，這并不代表地役權適用范圍僅局限于此。
（二）地役權廣泛適用范圍的實現
物之利用多元化以及社會發展進步性決定了羅馬人對他人物的使用并非只是為了調和相鄰不動產利用。一方面，原公有時，對產之間利用的調和，有些超出土地的正常使用卻是為增加土地的價值，有些原公有的習慣即為為個人利益而對他人土地的利用，比如在他人土地上放牧、采掘、寄存等權利，這些權利在歷史中已形成，并為社會所承認、接受，現在必須尋得保存它所必須的法律權利形式。另一方面，隨著羅馬人對于他人土地利用的深入，并非僅以自己土地的正常使用為限，有時溢出此界限而更多地是為了增加自己土地的價值，甚至于是為了純個人的需要而利用他人土地，這些都需要適當的物權形式來表現。
前面所涉古羅馬社會對于他物權形式的要求，不能包括所有權概念，而地役權是當時唯一的他物權形式，那就只有用地役權來概括。好在地役權概念中權利內容不明確，而均由需役地需要確定。且何為需役地利益，何為需役地人利益，本即為兩個難以分清的概念，個人利益多需土地利益體現，土地利益又多表現為個人利益，實質上，只要當事人有一塊土地，均可認為是為了需役地的利益而設立地役權。“羅馬法非常注重實際而不專尚理論。……當理論與實際發生矛盾和沖突時，羅馬法總是舍棄純理論的要求而致力于滿足實際的需要。”〔10〕地役權的適用范圍于是得到了極大的擴展。地役權作為當時唯一的一種他物權形式，可以隨當事人的目的而隨意設立各種內容的他物權，賦予各種物之利用形式以物權效力，調整社會生活的各種需求。
于是，“役權不再是典型的，當事人可以將任何一種同役權的一般品質相關的使用權確定為役權”。〔11〕我們可以在《學說匯纂》中發現許多和通常地役權特性不相符的地役權。D.8.3.3pr“同樣可以創設將耕地之牛放牧于鄰地的役權”；D.8.3.1“內拉蒂還寫道，可以創設一種將農產品集中貯存于鄰居農場內或若我的葡萄園需要桿子我便可以在鄰地取的役權。”〔12〕甚至于出現這樣的語段，D.8.3.4“如果土地的收益完全來自放牧，那么放牧權也像飲畜權一樣被視為同土地有關而非同人有關。然而，倘苦立遺囑人希望將此役權給予其指定的某個人，該役權便不能被給予土地的買受人或立遺囑的繼承人。”〔13〕這段話的意思顯然是允許以地役權的名義，為某人設立放牧的權利，以使其獲得收益，這在很大程度上已經很難再與土地使用的便利、需要掛鉤，而純粹是依個人需要而設定的權利形式。由此，我們可以看出地役權在羅馬法中廣泛的適用范圍和巨大的包容性。
地役權廣泛的適用范圍這一特性是其后產生的用益權、永佃權、地上權等其他他物權形式所無法具備的。用益權是指無償使用收益他人的物而不損壞或變更其物本質的權利。它是為了解決由于無夫權婚姻（SineManu）而造成的，丈夫死亡之后，不能取得家庭正式成員身份的寡婦的日常生活需要問題而設定的。永佃權指支付租金，長期或永久地耕種他人土地的權利。它是對于債務人或第三人移轉占有而提供的財產，在債務人不履行債務時，依法享有的就擔保的財產變價并優先受償的權利。這些他物權形式的內容、構成，法律已經明確，當事人沒有任何意定的空間，適用范圍自然也固定。這樣，在出現新的物之擔保形式時，這些權利種類就無能為力。而在用益物權種類中，雖也存在權利內容、適用范圍固定的他物權種類，但同時存在著地役權這一特殊的他物權類型。由于地役權獨特的權利結構模式，其可以涵蓋各種物之利用形式，授權當事人依意志確定權利的內容，給當事人留下極大的自由余地。許多物的利用方式不能歸于地上權、用益權、永佃權等用益物權形式，但由于地役權廣泛的適用范圍，其可以冠以地役權名義而設立、登記。所以，雖然其他用益物權種類內容也相對固定，缺乏適應性，但由于地役權的存在，使整個用益物權體系保持一定彈性，不致于使用益物權種類與社會生活實際脫節，抑或產生否定物權法定原則的呼聲。本文第一部分所舉實例也已經證明了這一點。
有法國學者認為，“法國民法典中地役權規定充分體現了意思自治原則，根據這一規定，當事人可以設定法律就其類型未作明文規定的地役權，學者認為這是物權法定原則之松動。”〔14〕有德國學者認為，“物權的所謂種類法定原則已使得當事人僅能在一些次要點上有所約定，但地役權卻因土地之間關系極為多樣，而使得權利的主要內容也須由當事人合意決定，這種先天的內容多樣性可以說是地役權的最大特色。”〔15〕
基于以上比較分析，地役權廣泛的適用范圍在用益物權體系所發揮的巨大價值已經顯示得很清楚了。當今社會發展日新月異，新的物之利用形式層出不窮，自然會對法律所保護的物權形式提出新的要求，但在物權法定原則統領下，新的他物權種類難以設立，其他用益物權內容、范圍又相對固定，可適用范圍單一，而只有地役權具有獨特的權利結構，可依當事人意愿規定各種權利內容，及時調整當事人對物的各種新的需求，使整個用益物權體系保持相當活力和適應性，以順應社會發展需求，彌補物權法定之不足。實質上，地役權可視為一種一般他物權形式，具有普遍適用于各種物之利用情形的功能。
反之，依照現通行的地役權調整“因不動產利用而生關系”的錯誤定位，必然會造成物權法律制度與社會現實的脫節。也許我們現在起草物權法，可以在法典中詳盡列舉各式物之利用情形，并賦予物權形式，但立法者的預見力總是有限的，新的物之利用情形會不斷出現。而在物權法定原則支配下的物權體系中，各他物權種類固定，權利內容也相對固定，那么，我們的物權體系應如何應付社會不斷發展的需要？一方面是社會現實對他物權形式的需求，另一方面卻是地役權制度優勢的閑置。未雨綢繆，為保證物權法的穩定性、適應性，我們必須在制度設計時保持用益物權體系具有一定彈性，而地役權就是能使用益物權體系永葆活力的精華。在此，筆者愿意為中國物權法中地役權提出如下定義：
“地役權為不動產所有權人或使用權人在利用不動產過程中，依設定行為所定的目的，而以他人不動產供自己使用的權利。但所設目的不得違背公序良俗”。該定義突出地役權可依當事人需要而廣泛調整各種物之利用形式的特性；不動產所有權人或使用權人在其利用不動產過程中所產生的各種利益、需求，如果沒有其他合適的用益物權形式，即可以通過地役權的名義設定，以實現當事人的現實需要。
參考文獻：
〔1〕錢明星。物權法原理[M].北京：北京大學出版社，1994.332；梁慧星。物權法[M].北京：法律出版社，1997.164.
〔2〕中華人民共和國民法典大綱（草案）[A].民商法論叢第13卷[C].813.
〔3〕S.J.Stoljar，《ProblemsofCodification》，TheAustralianNationalU niversity，Canberra，1997，P74.
〔4〕劉得寬。民法諸問題與新展望[M].409.
〔5〕孫憲忠。德國當代物權法[M].北京：法律出版社，1997.253.
〔6〕史尚寬。物權法論[M].
〔7〕李雙元。比較民法學[M].武漢：武漢大學出版社，1998.352.
〔8〕曲可伸。羅馬法原理[M].天津：南開大學出版社，1988.206.
〔9〕周枏，羅馬法原論[M].北京：商務印書館，1994.305.
〔10〕周枏，羅馬法原論[M].北京：商務印書館，1994.368.
〔11〕周枏，關于羅馬法基本特征商榷[A].法學論文集[C].南京：南京大學出版社，1989.13.
〔12〕[意]彼德羅·彭梵得。黃風譯。羅馬法教科書[M].北京：中國政法大學出版社，1992.253.
〔13〕〔14〕[意]桑德羅·斯契巴尼。國法大全選譯-物與物權[M].北京：中國政法大學出版社，1993.151.155。
〔15〕謝在全，民法物權論（上）[M].北京：中國政法大學出版社，1999.369。
〔16〕陳華彬，物權法原理[M].北京：國家行政學院出版社，1998.514。
〔17〕房紹坤，論物權法定原則[J].法律科學，1996.6.29。
〔18〕段匡，德國、法國以及日本法中的物權法定主義[A].民商法論叢第7卷[C].265-270。
〔19〕孫憲忠，德國民法物權體系[A].民商法論叢第5卷[C].296；呂榮海，楊盤江。契約類型。信托行為[M].20。
〔20〕王澤鑒，民法學說與判例研究（第一冊）[M].260。
〔21〕王闖，動產抵押制度研究[A].民商法論叢第3卷[C].409。
