法律知識解讀
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法律知識解讀范文第1篇
由于相關法律制度的缺乏，房地產中介機構的經營行為得不到有效規范，存在嚴重的誠信缺失現象，損害消費者的利益，嚴重破壞了房地產中介機構的整體形象。主要表現在：1.隱瞞實際信息部分房地產中介機構為了牟取高額利潤，最大限度地賺取差價，在向消費者介紹房屋時，往往會將房屋的地理位置、周邊環境、質量問題等信息進行隱瞞，并通過誤導性的語言、信息等，虛假廣告，甚至虛構房源信息，欺騙消費者，通過直接或間接的手段，侵害消費者的合法權益，使得消費者對房地產中介機構失去信心，引發信用危機。2.競爭混亂一些房地產中介機構在高額利潤的誘惑下，往往利用房地產中介較高的自由度，實行暗箱操作，采取不正當競爭手段，私自完成房地產交易，從中收取傭金，嚴重破壞了正常的交易秩序，侵害了消費者和經紀公司雙方的利益。另外，也存在一些隱瞞房屋真實成交價格，規避交易稅費，以獲得更高利潤的行為。還有，目前許多房地產中介機構在承接二手房銷售業務時，不簽訂房地產中介服務合同，且通過降低服務費用等手段，與其他中介機構爭搶房源，甚至通過虛假承諾等手段，進行不正當競爭，使得房地產中介機構出現只重數量而無視質量的現象。3.收費不合理在實際操作中，許多房地產中介機構在收取服務費用時，沒有遵守相應的行業標準，采取巧立名目等手段，收取高額費用，部分不規范的房地產中介結構還存在私扣押金和定金的行為，又或者部分中介機構擅自提高傭金抽取比率，哄抬房屋價格、做假賬，以及通過違法操作，侵占、挪用房地產交易資金，造成房地產市場的混亂和難以管理。
二、缺乏監管
首先，備案率低。房地產中介機構由于缺乏相應的資質限制，設立條件相對比較寬松，也就導致中介服務機構眾多，但備案率低，加上許多房地產中介機構的從業人員個人素質偏低，對于相應的程序并不了解，對于備案認識不足。同時，人員的流動性較大，備案不及時也是備案率低的主要原因。其次，協會自律性較差。目前，我國房地產經紀人協會主要是以社會團體形式出現的，在實際管理中，各級房地產經紀人協會是聯系政府和房地產中介機構的橋梁，應該具備獨立的地位。但是，長期以來，由于重視程度不夠，沒有得到有效的確立。同時，行業協會通常會帶有政府附屬的性質，在實際工作中，容易出現職能的錯位，導致責權不明，難以反映民間機構的真實要求。再次，職能混亂。在我國，對房地產中介機構進行監管的部門包括工商、房產、物價等多個部門，在共同管理之下，經常出現職能錯位和越位的現象，加上多方面管理引發的分工混亂，一旦出現問題，各部門相互推卸責任。同時，房地產中介機構、個人信用檔案以及社會統一評價體系還沒有得到健全和完善，缺乏有效的社會監督和嚴格的獎懲制度。
三、完善我國房地產中介機構法律制度的對策
（一）健全準入和退出制度建立房地產中介機構市場準入機制，是對房地產中介行業實施監管的首要環節，是保證房地產業穩定發展的有效的預防性措施，直接關系到此后的監管能否順利進行。健全市場準入制度，可以從根本上排除大部分可能對房地產中介市場造成影響的不利因素，保證市場的純潔和穩定。同時，要對退出市場的中介機構進行嚴格監管，保證市場穩定和交易安全。
（二）完善信息披露制度房地產中介市場的誠信缺失，歸根到底是由于信息的不對稱造成的，這樣不僅會降低市場效率，還容易導致市場交易量的下降，甚至影響交易的正常進行。因此，政府相關部門要建立信息資源共享平臺，完善信息披露制度，提高信息的完整性、及時性和真實性，保障消費者與房地產中介機構的信息對稱，從而保證交易的順利進行，提高中介機構的信用，促進其自身的發展。
（三）加快行業協會建設要明確行業協會的地位和作用，依靠相應的法律體系，構建完善的管理制度，制定相應的業務規范，增強行業道德約束，充分反映民間組織的要求和愿望，尊重大多數中介機構的意見，為整個行業的發展起到指引作用。
（四）建立相應的評價體系要結合房地產中介機構的特點，建立透明、統一的評價體系，通過機構年檢，對中介機構進行定期審查，嚴厲打擊違法行為，對不合格機構應該按照退出制度，清出房地產中介市場，通過相應的社會評價體系，對房地產中介活動進行有效監督，保證房地產中介市場秩序的良好，也便于公眾擇優選擇。
四、結語
法律知識解讀范文第2篇
傳統民法理論認為，定金制度除擔保作用外還有其它功能。
一、定金制度的擔保功能
民法通則第八十九條規定，“當事人一方在法律規定的范圍可以向對方給付定金。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金一方不履行債務的，應當雙倍返還定金”。擔保法第六章又作了規定。尤其是在擔保法中專章規定了擔保功能。但是，定金制度作為擔保方式之一，與其它方式有著重要的區別：其一，使用的局限性，僅在合同中使用，其它一般債權人債務人通常無法使用；其二主從合同主體的一致性，運用定金制度的主體只能是主合同的主體，第三人無法成為定金合同的給付方或收受方；其三對主合同的反射性，這是定金制度的其它功能；其四，對履約方（債權人）的直接補償性；其五，對最高額的限制性，擔保法第93條規定，定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20％。
二、定金制度的其它功能
定金制度的其它功能集中表現在合同中：一是成約定金，即以定金之交付作為債成立之要件；二是證約定金，即以定金之交付作為債成立之證明；三是違約定金，即以定金作為債不履行的賠償；四是解約定金，即以定金作為保留解除權的代價。依上述規定，合同中的定金具有證約定金和違約定金的功能，定金具有明顯的從屬性和實踐性的特點。
三、定金制度的性質
定金的從屬性表現：定金構成一個從屬于主債的從債，收受定金的一方當事人為主債的債權人，交付定金的一方當事人為主債的債務人，定金的有效以主債之有效為前提，主債不因此而無效。
定金的實踐性表現在：定金之債的成立，不僅要有當事人雙方的合同，還必須有當事人實際交付定金的行為，因此，定金為實踐性合同而不是諾成性合同。
四、審判實踐中適用定金法律制度時應當注意的問題
1、對于定金的數額問題應當掌握這樣一個原則，即法律和行政法規對定金的數額有具體規定的，應按規定辦理；法律和行政法規允許合同當事人約定定金數額的，從其約定，但約定的最高額不能超過合同價款的百分之二十。2、合同中雖然約定了定金條款，但定金并沒有交付，反映定金的從合同不成立；如果合同已經履行，應視為當事人放棄了定金的約定，對主合同應認定已經成立。3.主合同約定了定金條款，但一方當事人僅交付了部分定金的，應視為就所交付部分成立定金合同，雙方如無其他約定，對主合同也應視為已經成立。4、接受定金的一方不完全履行合同的，應雙倍返還不履行部分相應的定金；給付定金一方不完全履行合同的，無權收回未履行部分相應的定金。5、合同雙方當事人未明確約定給付定金的，不能將預付貨款、押金作為定金處理。6、定金罰則不能與違約金并處，但適用定金罰則后，不能補償非違約方損失的，還可以要求違約方賠償經濟損失。7、定金罰則只適用于一方有過錯導致經濟合同完全不履行或不完全履行的情況。8、適用定金罰則后，當事人之間合同關系解除，雙方當事人不愿意解除合同關系，同意繼續履行的除外。
實踐中，以下若干情況不適用定金罰則：交付定金一方沒有按合同約定按時交付定金，對方也沒有按時履行合同的；交付定金一方沒有按合同約定的數額交付定金，對方也沒有按合同的約定完全履行合同的；交付定金一方按合同約定交付了定金，接受定金的一方沒有按時履行合同，但愿意逾期繼續履行合同，交付定金的一方也同意繼續履行合同的；由于不可抗力造成合同不能履行的，提前或暇疵履行的；因第三人的原因導致合同不能履行的。
法律知識解讀范文第3篇
[關鍵詞]歐盟，商標法，協調，“一國兩制”
歐盟的商標法律制度是一種復式的制度體系，包括各成員國國內的商標法律制度和歐盟的跨國商標法律制度，并設置有使這兩種商標法律制度協調運行的機制。歐盟與其成員國商標法律制度協調機制的建立，在全世界范圍內開創了一種協調商標法律制度的新模式，成為其他國家或地區在協調商標法律制度時不可不讀的“參考書”。
一、歐盟商標權協調保護體系的制度模式
（一）商標權的域外效力與協調保護的方式
國際私法意義上的法律沖突，主要發生在涉外法律適用之程序上，也即就特定涉外關系而有數國法律發生競相適用之情形。因而，現代國際社會凡國家法律體系中就特定涉外案件具備被適用之性能即適用資格者，均足以互相構成法律沖突之現象。[1]可見，法律沖突之成立，有賴內國對外國法律效力的承認。由于商標權作為一種專有權利在空間上的效力有限，即具有嚴格的領土性，其效力只限于本國境內，沒有在他國自動受到保護的域外效力，[2]故在商標領域，國際私法意義上的法律沖突無從產生。《保護工業產權巴黎公約》要求締約國之間依“國民待遇”相互保護對方的工業產權。這意味著，外國權利人所享有的原始權利，也可按所在國的法律賦予知識產權并予以保護。[3]但這也并未突破工業產權之嚴格的地域性。因為所在國法律保護的僅僅是外國權利人所享有的“所在國的知識產權”，而不是其原有的“外國的知識產權”。[4]其實，正是由于解決知識產權域外保護問題的迫切需要，加上以法律沖突之一般方式，難予妥善解決，乃不得不借助于條約。而在一些地區性經濟組織中，包含有更多實體條款的知識產權公約，在經濟利益的推動下相繼制定，從而在這些區域，知識產權的地域性得以完全打破。也只有在此時，知識產權地域性與知識產權域外保護的矛盾才得到真正的緩解。歐盟與其成員國在選擇商標法律制度的協調模式時，就是首先從協調成員國的實體法開始的，然后適時制定了跨國實體法，建立了統一的商標法律制度。
（二）歐盟成員國商標實體法的協調歐盟及其前身建立單一商標體系的努力始于20世紀60年代初，并于1984年6月擬定了《共同體商標條例（草案）》，但各成員國對該條例涉及的諸多具體間題存在較大爭論，如共同體商標權與國內商標權的協調問題、商標權取得原則問題、權利用盡問題、再包裝問題以及商標局的地址、工作語言等問題。盡管歐洲議會、歐洲部長理事會曾聽取各有關團體、公民的大量意見、建議，經過多次討論，對文本進行了多次修改，但還是鑒于各成員國的商標法差距太大而遲遲未通過該條例草案，以致歐盟協調其成員國商標法律制度的進程極其緩慢。歐洲議會以及經濟與社會委員認為，共同體商標制度應該包括兩個方面，即對各國商標法進行協調和創建一個可以通過單一程序取得共同體商標權的制度。在這種情況下，當單一的共同體商標體系的建立阻力重重時，協調各成員國商標實體法就成了必然的選擇，其步伐也因此而加快了。1988年，在總結和提煉《共同體商標條例（草案）》的基礎上，歐共體理事會制定了《縮小成員國商標法差別的指令》（DirectivetoapproximatetheLawoftheMemberStateRelatingtoTradeMarks）簡稱“商標指令”），[5]要求各成員國應當最遲在1992年底之前，按該指令設定的政策目標修改其國內法律、條例及行政規章，使其與指令相符，并將轉為國內法的指令內容付諸實施，以求得各成員國商標法的趨同和一致。盡管一些成員國未能按時完成修改任務，但最終都相繼按指令的要求對各自的商標法進行了大刀闊斧的修訂。如英國就基本放棄了1938年商標法的體例，另起爐灶制定了全新的商標法。連瑞士、捷克、南非等等待人盟或與歐盟關系密切的國家，甚至我國香港特別行政區，在修改商標法時也受到該指令的影響。[6]《商標指令》的主要任務是從宏觀上協調商標立法，僅將協調局限于最直接影響共同體內部市場運轉的國內規定上。該指令的標題中使用的“Approximate”一詞也反映出該指令僅是統一歐共體成員國商標法的第一步，它既不同于世界知識產權組織有關“協調”各國商標法的“建議性”用語，也不同于“統一”各國商標法的“強制性”用語，其本身就帶有“階段性”或“過程性”的含義。[7]
（三）歐盟統一的跨國商標法律制度的建立1993年12月，歐共體委員會正式通過了《共同體商標條例》（RegulationontheTradeMark），并于1994年2月實施。依該條例的規定，歐共體將建立統一的商標注冊制度。一件商標只要經位于西班牙阿利坎特（Alicante）的歐共體“內部市場協調局”（TheOfficefortheHarmonizationoftheInternalMarket）核準注冊，就成為共同體商標，可以在整個歐共體范圍內有效。而且，只有使用于整個共同體的商標，才能予以注冊、轉讓、放棄或作為撤銷所有權人的權利或宣布無效決定的對象。從1996年1月1日起，共同體商標開始接受申請，在一年的時間里，就有45，000件商標注冊申請案，而且申請量還在以每周遞增500件的數量增長。[8]與此同時，各成員國的商標制度照常運行。這樣在歐盟就有兩種商標權，一種是依《共同體商標條例》申請并獲授權的“共同體商標”，另一種是依各成員國商標法申請并獲授權的成員國“國內商標”。歐盟設置了一系列的機制來協調管理這兩種商標權。盡管建立歐盟單一的商標體系來取代各國的國內商標體系是歐盟商標法制建設的最終目標，但是這需要經過相當長時間才有可能實現，而且目前也無必要一步到位完全統一成員國的商標法。因此，可以預見，歐盟現今這種復式的商標體系將在長時期內存在，各制度間業已建立的協調機制，也將使得不同的商標制度和平共處，互為補充，共同推動歐洲經濟的發展。
二、歐盟商標法律制度中的協調機制
（一）優先注冊權制度
在一成員國有效的商標，權利人可以享有將同一商標在相同商品或服務上優先注冊共同體商標的權利，此即基于國內商標的共同體商標優先注冊權。如果在一成員國有效的商標，同時又是共同體商標，則權利人可以享有將該商標在相同商品或服務上優先注冊其他成員國國內商標的權利，此即基于共同體商標的國內商標優先注冊權。設置優先注冊權的目的，主要是為了保護在先商標權人的利益。因為共同體商標和國內商標的注冊機構不同，而國內商標同時可注冊為共同體商標，共同體商標也可注冊為國內商標，如果在國內商標（或共同體商標）注冊為共同體商標（或國內商標）時，注冊人既非原權利人，也未經權利人同意，則其注冊勢必會損害真實所有人的利益。為此，法律賦予在先注冊的商標一定的優先權是很有必要的。優先注冊權即為“在先商標”享有的優先權之一。優先注冊權的享有以在先商標的存在為前提，并以使用的商品或服務與在先注冊的商標所使用的商品或服務相同為限。其權限有二：一是權利人本人優先注冊共同體商標或國內商標；二是權利人阻止他人在相同或近似的商品或服務上申請注冊共同體商標或國內商標。至于“在先的商標”，主要有四種：共同體商標；國內商標，包括在比荷盧商標局注冊的商標；根據在成員國有效的國際協議注冊的商標；歐盟成員國的“馳名商標”，但須滿足：在申請注冊共同體商標之日，或者在提出申請注冊共同體商標優先權之日，該商標已符合《保護工業產權巴黎公約》第六條之二有關“馳名”的含義。根據《商標條例》的規定，優先注冊權具有獨立性。這意味著，盡管優先注冊權的確立需依賴于擁有在先商標的事實，但優先注冊權一經確定，則與作為其產生基礎的在先商標分離。如果共同體商標所有人放棄或者讓在先的商標期滿終止，權利人應被視為繼續享有同樣的權利，如同在先的商標繼續注冊他本應享受的權利那樣。但是，如果請求優先注冊權的商標被宣布撤回或被宣布無效，或者在共同體商標注冊前放棄，共同體商標或國內商標所請求的優先注冊權應予終止。優先注冊權的存在，可構成拒絕注冊的相對理由。在先的商標所有人可在無效程序中申請無效，或者在侵權訴訟中通過反訴宣布無效，或者在異議程序中提出異議，以阻止他人之非法注冊。但是，如果共同體商標所有人在明知的情況下，已默許在后的國內商標在共同體內連續使用五年，他便不再享有基于優先注冊權的商標無效請求權，即不得再以在先商標權的存在為由申請宣告在后商標無效，或者反對在后的商標在已使用的商品或服務上使用該商標，除非在后的國內商標是用欺騙行為申請注冊的。同樣，在先的國內商標所有人在明知的情況下，默許在后的共同體商標在該成員國內連續使用了五年，亦不再享有基于優先注冊權的商標無效請求權，除非在后的共同體商標是用欺騙行為申請注冊的。不過，不管在何種情況下，后注冊的商標所有人均無權反對在先權利的行使。
（二）轉換申請制度共同體商標權與國內商標權基于不同的法律制度而取得，依不同的法律制度維持其效力。對一商標權而言，若失效于某一法律，卻可能符合另一法律的規定，至少不得剝奪其接受另一法律審查的機會。為適應該種要求，歐盟設置了轉換申請制度。所謂轉換申請，是指共同體商標的申請人或所有人在其申請失敗或其商標失效時請求將該申請或商標轉換成國內商標申請的情況。轉換申請只允許由共同體商標申請或共同體商標轉換成國內商標申請。而國內商標申請或國內商標在被駁回、撤回或視為撤回或者停止效力的情況下，申請人或所有人可以申請共同體商標，但不適用《商標條例》有關轉換申請制度的規定，而屬另一件新的共同體商標申請。共同體商標申請失敗，主要包括兩種情況：一是申請被駁回。商標申請必須滿足一定條件，如申請人條件、注冊商標的構成條件、在先權條件、優先權條件以及申請文件、申請費用等，協調局在審查階段對申請是否符合這些條件進行審查，對不符合法律規定的商標申請予以駁回。二是商標申請被撤回或視為撤回。申請人可隨時撤回其共同體商標申請，如果在法定的期限內未能完成有關手續或未能按時提交有關文件或未能繳清有關費用等，則該申請視為撤回。共同體商標的失效，主要包括三種情況：一是被宣布無效。如果注冊商標不符合申請人條件或商標構成條件的，或者采取欺騙行為取得注冊的，或者侵犯他人在先權利的，在他人的請求下可由協調局宣布無效。二是被撤銷。由于行為人的行為或不作為，注冊商標在行業中成為商品通用稱，或者由于商標所有人或他人在其同意下在注冊的商品或服務上的使用，商標可能使公眾對于商品或服務的性質、質量或產地發生誤導的，或者商標所有人不再具備法律規定的條件的，則該注冊商標可由協調局宣布撤銷。但是，如果共同體商標系以不使用為由被撤銷的，權利人就無權轉換申請。三是權利人的自行放棄。共同體商標可以就商標注冊的全部或部分商品或服務放棄注冊，但該種放棄只有經注冊簿中登記的權利所有人的同意才能予以登記；已注冊了使用許可證的，只有商標所有人證明他已放棄的意圖通知了被許可人，放棄才有效，期滿未申請續展的也應視為放棄。被要求轉換的成員國，可以是一國，也可以是歐盟全體成員國，但需在轉換申請時注明。轉換申請所涉及的商品或服務，在不同的被轉換的成員國可以不盡相同，但要求轉換申請人指明每一個被轉換的商品或服務名稱。由于商標申請可能僅在部分商品或服務上不符合條件，或者商標無效僅存在于部分商品或服務上，轉換申請就可在這些部分商品或服務上發生。未轉換的商標申請或商標，在其有效范圍內繼續發生相應的效力。另外，由共同體商標申請或共同體商標轉換而來的國內商標申請，應享受有關國家的申請日及該申請的優先權，還可享有基于共同體商標的成員國優先注冊權。轉換申請應說明轉換的理由，由被轉換的成員國審查，并由其決定是否接受該申請。而協調局有權按《商標條例》的規定，審查轉換請求能否成立。審查內容包括：轉換申請是否在規定的期限內提交，轉換費是否繳納，等等。條件已具備的，協調局應將申請移轉到列明的各成員國商標局，同時，在有關國家商標局的要求下，應向該局提供資料。
（三）訴訟管轄和法律適用制度共同體商標權覆蓋了國內商標權有效的地域范圍，兩者在重疊領域出現的沖突問題，需要通過法律的選擇適用來解決。原則上，對于商標糾紛只能適用“權利登記地法”，[9]也即適用其產生所依據的法律。而涉及商標權的訴訟管轄，則和其它民事侵權訴訟一樣，依民事訴訟規則向有管轄權的法院，[10]即以“原告就被告”原則為準，或依當事人的意思，輔之以最密切聯系原則確定，由與商標權有關的行為地法院管轄，如侵權行為地、原告所在地等。故對國內商標權適用國內法維持其效力，與其有關的侵權訴訟則只能在其注冊國進行，也僅能保護該商標在此成員國領土范圍內的使用。共同體商標權適用共同體法維持其效力，與其有關的侵權訴訟可以在歐盟的任何侵權行為地提出，其判決在整個歐盟范圍內有效。根據《商標條例》的規定，在歐盟范圍內，由各成員國在其領土內指定若干個初審法院和上訴法院作為“共同體法院”，履行《商標條例》賦予的職能。協調局對侵權訴訟并沒有司法處理權。有關共同體商標和申請共同體商標的訴訟程序，以及對共同體商標和國內商標同時或相繼進行的訴訟，如無特別規定，應適用《民事和商事判決的管轄和執行公約》。[11]具體而言，共同體商標法院對下列訴訟享有專屬管轄權：侵權訴訟；商標申請公告后商標權授予前對他人的非法使用提起的訴訟；對撤銷共同體商標或宣布其無效提起的反訴等。管轄法院則可依當事人的意思，選用下面的約定：被告所在地；原告所在地；協調局所在地等。除此之外，訴訟雙方當事人可以同意一個非上述管轄地的成員國法院有管轄權，或者，盡管一個共同體商標法院沒有上述管轄權，但被告出庭應訴的，該法院即有管轄權。而訴訟程序，包括一審和二審程序，則依該法院所在國的國內商標同類訴訟的規則。若對同一侵權訴訟向不同成員國的法院，一個根據共同體商標受理，一個根據國內商標受理，則適用“先受理原則”，即由最先受理的法院管轄，不是首先受理的法院應自行放棄有利于該法院的管轄權。對此有爭議的，通常被要求放棄管轄權的法院中止其訴訟程序。當事人不服共同體商標一審法院對商標侵權案所做的判決，有權向共同體商標二審法院上訴，其條件由該法院所在國的國內法確定，上訴的國內規則也應適用于共同體商標二審法院做出的判決。共同體商標法院在審理商標侵權案時，應適用歐盟法的規定。對歐盟法未包括的事宜，共同體商標法院應適用其國內法，包括國際私法。主要在下列情況下適用國內法：國內商標權人依其所在國法律，侵犯其在先權（包括優先注冊權、名稱權、肖像權、版權、工業產權等）的共同體商標權人，要求其給予賠償；如果國內商標權人根據其所在國的民事、行政或刑事法律，或者根據共同體法律的規定，可以禁止使用某共同體商標，則其所在國法律的適用應不受影響；僅適用于特殊地點的在先權利所有人，可以根據其所在國的法律，反對共同體商標在其領域內使用；等等。
三、歐盟商標法律制度的協調機制對我國的啟示
（一）中國區際商標權協調保護體系的成因
在中國按照“一國兩制”的原則恢復對香港、澳門行使后，根據《香港特別行政區基本法》、《澳門特別行政區基本法》的規定，香港、澳門作為中國的特別行政區，將保留原有的法律制度，從而使得中國成為擁有大陸、香港和澳門三個獨立法律區域的多法域國家。[12]在商標領域，中國將因此而存在多種獨立的商標法律制度。由于近現代以來，諸法域法制發展的路向各不相同，受外來文化影響的程度不一，故諸法域商標法律制度之間存在巨大差異。但是，中國諸法域在經濟上有著十分密切的聯系，香港、澳門是大陸對外交往的橋梁和窗口，大陸是香港、澳門經濟發展的依托。某一商標僅在某一法域獲得專用權，是遠遠不夠的，還有必要在其他法域獲得專用權。按目前的體制，得在諸法域分別注冊才能實現這一要求，而分別注冊，費時、費力、費錢，從而增加了交易成本。另外，由于諸法域各有商標法律制度，所采之原則亦未見一致，故此方可登記者，他方未必可行；又加上諸法域因文化背景之關系，習慣采用吉祥圖案、動植物作為商標，故混同之機會多，難以獲準取得專用權。[13]
（二）中國區際商標權協調保護體系的制度選擇由于中國諸法域之商標權獨立，亦無域外效力，故區際私法意義上的商標法律沖突無從產生，不能適用國（區）際私法來解決因商標法律之歧異而引致的不協調。因而，區際間商標權協調保護的方式與國際間的協調一樣，也主要是采取協調和統一實體法的途徑。在具體的協調方式上，國際上的做法不完全一樣，大致有以下五種：一是以雙邊或多邊條約的方式，提出在商標保護方面各成員國必須達到的最低標準，而當其成員國商標法皆達到該標準時，在該條約區域內，商標權的保護就可以在一定程度上協調起來，從巴黎公約、《商標法律條約》到TRIPS協議以及北美自由貿易區等，都是采取此種協調模式；二是以統一的商標法來取代各國商標法，從而在這些國家之間完全突破商標法的地域性，如部分法語非洲國家通過《班吉協定》而建立起的跨國商標注冊制度，歐洲的比利時、荷蘭、盧森堡三國于1968年制定的《比荷盧統一商標法》；三是既有統一的商標法律制度，也有成員國的商標法律制度，如歐盟商標法律制度的協調模式，美國也采取此種模式來協調其各州的商標法律制度，其商標注冊分為聯邦注冊和州注冊兩種情況，但其聯邦商標注冊的作用遠大于州商標注冊；[14]四是實行延伸注冊他國之注冊商標的制度，本身沒有獨立的商標審查制度，如英聯邦的某些成員，僅僅為在英國已經注冊的商標進行注冊；五是既實行延伸注冊他國之注冊商標的制度，同時保留其獨立的商標制度，如斐濟，既有自身的商標注冊制度，也注冊在英國已經注冊的商標。國際上的實踐，將為中國在“一國兩制”下協調諸法域的商標制度提供有益的啟示，但相比較而言，歐盟的協調機制對中國更有借鑒意義。這是由中國與歐盟有相似之協調環境決定的。首先，都是具有不同商標法律制度之區域間的協調。目前，歐盟已有15個成員國，這些國家的法律傳統各不相同，有屬大陸法系的，有屬普通法系的。中國諸法域的商標法也相差甚遠，香港受到英國的影響，澳門深受葡萄牙的影響，而大陸的法制包括商標法是社會主義法律體系的一部分，故而諸法域商標法律制度的協調，與歐盟一樣，任重而道遠。其次，諸區域間的社會、經濟關系相互融合到了相當高的程度，市場已實現一定程度的一體化。經過幾十年的建設，歐盟在經濟、政治、軍事和科技一體化方面取得了很大進展，在其統一大市場上，商品、資本、人員和勞務基本實現了自由流通，象在一個國家一樣。歐洲人聲稱，15國之間已經取消了經濟邊界。[15]中國諸區域間的經濟關系也日益融合，近幾年來，香港、澳門和臺灣在調整其經濟結構時，充分考慮到了大陸因素，許多企業紛紛將其加工基地移至大陸，而大陸在開展貿易、引進資金方面，也充分利用香港、澳門優勢，發揮其門戶作用，構想中的中華大市場圈已初具雛形。而從歐盟與中國的貿易關系來看，1997年雙邊貿易額達430億美元，歐盟成為中國（大陸）的第四大貿易伙伴，占中國（大陸）對外貿易額的13.2%，，[16]這為法律經驗的交流與合作提供了堅實的經濟基礎。而且，香港和澳門的法制分別深受英國和葡萄牙的影響，歐盟與中國具有的這種法律交流傳統，為中國借鑒歐盟的先進法制經驗提供了便利條件。正是由于歐盟與中國之間所具有的傳統經濟關系，在協調管理商標權問題上的相同性，再加上歐盟法制的先進性，歐盟商標法律制度的協調機制是值得中國學習與借鑒的。
（三）中國諸法域商標權協調保護體系的構造設想作為前提，中國諸法域應建立相互溝通、協商的機制，以探討、研究有關協調的政策、目標、步驟等問題。在歐盟，有一套成熟的立法機制，先由歐共體委員會提出立法建議，歐洲議會討論和“經社委員會”提出意見，再由歐共體委員會根據審議中的意見進行修改，最后由歐洲部長理事會通過、頒布并形成跨國法。[17]其跨國商標法律制度，即是經過這樣一個發展歷程而建立起來的。中國諸法域尚無協調立法的機制，至少溝通的渠道還不完善。因此，由諸法域的相應主管機關在尊重其他各方的基礎上，建立一個對話機制，定期由有關法律專家、政府官員會談，確定協調政策、目標，在時機成熟的時候，成立一個類似歐共體“內部市場協調局”的職能機構，專門負責協調的實務操作。這對于推進協調進程是有利的。協調的第一步，可從協調諸法域商標實體法人手。先縮小諸法域商標實體法具體規定的差別，為以后建立完全統一的商標法律制度打下基礎。縮小商標法的差別有兩種途徑：一是由諸法域共同成立的協調職能機構制定類似歐共體《商標指令》的立法標準，或制定一部示范法，由諸法域立法機關采納，將其轉為域內法并付諸實施；二是，由于諸區域都已經或即將加入世界貿易組織，按該組織的《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）的規定，各成員的商標法應達到該協議規定的最低標準，這“在不同國家知識產權保護水平之間走向越來越一致架起了一座橋”，[18]在一國諸法域間更當如此。當諸法域都按照協議標準完善、改革各自的商標法時，同時也就是其商標法趨同的過程。然后，諸法域應在處理相互間以及涉外的商標權關系方面協調一致。這主要涉及四個問題：一是某一法域的人在其它法域申請注冊商標時的地位問題。目前，諸法域的人都可在其它法域申請注冊商標。關于中國大陸地區的人向臺灣申請注冊商標的事宜，臺灣“行政院經濟部”于1994年5月18日頒布了“大陸地區人民在臺申請專利和商標注冊作業要點”，“經濟部中央標準局”亦已于1994年5月21日起正式受理中國大陸地區的人提出的商標申請。大陸對于臺灣工商企業到大陸申請商標注冊的，將其與大陸企業同等對待。在香港、前，其區域內的人在大陸的地位如同外國人，實務上也準用涉外的法律，回歸后，再如此對待，顯然不合適，因此，為適應形勢的變化，采取新的對策，已很有必要。這可以通過修改各自的商標法或制定單行法規，單方面規定他法域的人在本法域的地位的方式解決。但依此可能存在的問題是，各自規定的地位不一樣，從而形成待遇不對等。因此，最好由諸法域一起協商，共同簽訂區際協議，規定相互間申請商標注冊時的地位問題。二是某一法域的人在其它法域申請注冊商標時的優先權問題。按照巴黎公約的規定，任一成員國的國民申請國際商標注冊時，應該享有優先權。但由于香港、澳門和臺灣并非巴黎公約的成員，某一法域的人在其它法域申請商標注冊時是否可享有優先權尚不明確。若按TRIPS協議的規定，其成員應遵守巴黎公約的規定，因此，諸法域應該相互承認他法域的人在本法域可享有優先權。這亦可通過諸法域單方面規定或簽訂區際協議規定該問題。三是外國人到中國申請注冊商標的途徑問題。外國人當然可以分別到諸法域申請商標注冊，這在諸法域商標法中都有具體的規定。至于能否通過馬德里協定規定的商標國際注冊的途徑實現商標注冊，則諸法域不盡相同。目前，大陸已加入該協定，同時中央政府已通知世界知識產權組織將該協定適用于香港。至于澳門是否適用，還有待中央政府予以明確，臺灣未適用該協定。對此，可采取以大陸商標機關為指定局的方式，使商標申請先進人中國，然后再進人欲申請注冊的法域并由其對該申請予以處理。四是外國人到中國申請注冊商標時的優先權問題。按照巴黎公約的規定，外國人在大陸申請商標注冊時可享有優先權，在香港、澳門、臺灣是否享有優先權則各有不同。現在，香港商標條例對此作了給予巴黎公約成員國商標申請者優先權的規定，澳門商標法令亦對此作了給予優先權的規定，而臺灣則僅以對等原則辦理。如果中國諸法域都加人了世界貿易組織，外國商標申請者在諸法域則都可享有優先權。在諸法域商標法基本一致的基礎上，可建立復式的商標體系。也即制定一部統一的商標法，建立一個統一的商標注冊機構，由其產生跨區域商標權，同時，諸法域的商標法律制度予以保留，由其產生區域商標權。這種商標體系與歐共體的商標體系類似。為使兩種不同的商標法律制度協調運行，必須建立適當的協調機制，參照歐盟的作法，在不同的法域間可建立以下三種協調機制：一是優先注冊權制度，對于在諸法域內有效的注冊商標或得到諸法域共同承認的商標，權利人可以享有優先注冊跨區域商標的權利，跨區域商標權人則享有將其商標優先注冊為區域商標的權利；二是轉換申請制度，當申請跨區域商標失敗時，不影響其再申請區域商標；三是訴訟管轄和法律適用制度，在跨區域商標權和區域商標權同時存在的情況下，可以象歐共體一樣，選擇適用權利產生所依據的法律。其管轄，則以被告所在地為主，再輔之以最密切聯系地。對于跨區域商標權，可成立專門的管轄法院，或指定有關法院專門管轄有關案件。最終目標，應該是建立單一的商標法律制度，即在全國僅有一部商標法，一套注冊制度，一種商標權。如果是這樣，則中國在“一國兩制”下存在的商標權協調管理問題，將得到徹底的解決。從歐盟的實踐來看，跨國（法域）商標權的產生是完全可行的。相對其它法律而言，商標法屬私法范疇，大多是技術性規范，因而協調和統一商標法的難度要小些。既然國與國之間的商標法尚且可以協調和統一，一國之內的不同法域就更有條件協調起來了。也正是在這個意義上，可以想象在不久的將來，中國諸法域的商標法律制度終將協調和統一起來。當然，歐盟的作法也僅是給中國提供了某種啟示與線索，中國在“一國兩制”下的商標制度之協調問題，畢竟有其特殊之處。因為，歐盟商標法律制度間的協調，是國家與國家之間的協調問題，而中國在“一國兩制”下的協調，則屬一國范圍內不同法域間的協調問題。就目前而言，中國諸法域間的關系，較之歐盟成員國間的關系，也有不同之處。中國諸法域在經濟因素的推動下，商標權關系日益密切。而且，中國諸法域有著共同的人文基礎，使用同一種語言，這也為商標法律制度的協調提供了便利條件。從另一方面來看，中國諸法域中，大陸與香港、澳門比起來，商標申請量與注冊量要大得多，至1997年底，其有效注冊商標達86萬件，商標申請量位居馬德里聯盟成員國的第八位，我國（僅計人大陸地區）已進人世界十大商標注冊國行列。[19]因而，在協調商標法律制度問題上，大陸可發揮更為積極有效的作用。由于中國與歐盟的情況不盡一致，決定了中國在借鑒歐盟的作法時，必須有所取舍。特別是，考慮到“兩制”因素，中國諸法域商標法律制度的協調，是在不同的社會制度之間的運作，其難度將相應地增加。對此，需采取適當的因應措施，以使中國的商標法律制度能適應諸區域的“區情”以及“一國兩制”的特殊要求。
注釋：
[1]劉甲一：《國際私法》，臺灣三民書局1995年版，第54頁以下。
[2]參見吳漢東主編：《知識產權法》，中國政法大學出版社1999年版，第7頁。
[3][德]馬丁·沃爾夫：《國際私法》，法律出版社1988年版，第755頁，轉引自石巍：《知識產權的法律沖突與法律適用探微》，載《現代法學》1999年第5期。
[4]石巍：《知識產權的法律沖突與法律適用探微》，載《現代法學》1999年第5期。
[5]“指令”（Directive）系歐盟法律淵源之一種，需轉化為成員國國內法才具有法律效力，而歐盟的另一種法律淵源“條例”（Regulation），則有直接的法律效力，成員國國內法不得與之抵觸。
[6]黃暉：《歐洲商標立法史上的里程碑》，載《中華商標》1999年第2期。
[7]鄭成思：《知識產權與國際貿易》，人民出版社1995年版，第487頁。
[8]Gevers“TheOppositionProcedureintheCommunityTradeMarkSystem”，EuropeanIntellectualPropertyReview，No，1，1998.
[9]鄭成思：《知識產權論》，法律出版社1998年版，第438頁。
[10]張序九主編：《商標法教程》（第三版），法律出版社1997年版，第216頁以下。
[11]該公約于1968年在比利時布魯塞爾簽訂，后經兩次修改。該公約的主要目的在于統一各成員國有關民商事案件管轄權、判決權的承認與執行。目前，該公約是歐盟成員國解決法律沖突的主要條約之一。
[12]當大陸與臺灣按“一國兩制”的原則實現統一后，中國將存在四個獨立的法域。本文的討論，著眼于現實時，僅論及當前三法域商標權之協調；著眼于未來時，則論及四法域商標權之協調。
[13]許惠佑：《兩岸對科技類智慧財產權之保護》，臺灣智慧財產權座談會專刊。中國金商標協進會1994年第11期。
[14]參見孟慶法、馮義高編：《美國專利及商標保護》，專利文獻出版社1992年版，第220頁。
[15]參見王錫麟：《歐共體知識產權跨國法律保護體制的分析》，載《華東科技》1998年第8期。
[16]《中國對外經濟貿易白皮書》，經濟科學出版社1998年版，第245頁。
[17]參見鄭成思：《知識產權與國際貿易》，人民出版社1995年版，第483頁。
法律知識解讀范文第4篇
一、兩則典型案例：[3]
1、原告林某訴被告深圳某醫院醫療事故損害賠償糾紛案。
原告起訴的根據是，2002年8月1日廣東省醫療事故技術鑒定委員會出具的粵醫鑒[2002]54號鑒定結論書，認為被告存在“二級醫療技術事故”。一審審理過程中，被告多次要求法院進行司法鑒定，因為適逢舊的《醫療事故處理辦法》廢除與新的《醫療事故處理條例》生效（2002年9月1日）交替之時，原鑒定機構將被依法解除，省衛生廳未受理該案的復議，導致被告依法應享有的復議申請權未能行使，所以該鑒定結論應為不生效的鑒定結論。另認為粵醫鑒[2002]54號鑒定結論書認定事實有誤，
2、原告胡某訴被告某醫院醫療事故損害賠償糾紛案。
原告胡某因與被告深圳某醫院發生醫療糾紛于2001年5月起訴至法院，一審法院委托深圳市醫療事故技術鑒定委員會進行鑒定，出具的深醫鑒[2001]37號鑒定結論書，認為被告不存在醫療事故。原告不服，申請重新鑒定，2002年7月5日，廣東省醫療事故技術鑒定委員會做出粵醫鑒[2002]35號鑒定結論書，認為被告存在“二級醫療事故”。后被告申請復議，2002年8月29日，復議機關維持了原鑒定結論。被告認為省級鑒定委員會的鑒定結論及復議決定錯誤，要求一審法院進行司法鑒定。
這兩則案例是我們深圳法院在司法實踐中遇到的典型類案例，具有很強的代表性。我們該如何處理當事人提出的司法鑒定申請呢？如果支持，依據何在？如果不支持，理由是什么？妥善解決這些問題，對于公正司法，正確處理糾紛，完善民法理論，意義重大。我們認為要解決這些問題，必須弄清楚醫療事故鑒定的法律性質是什么？它在法院裁決醫療事故糾紛案件中扮演何種角色？因為2002年9月1日《醫療事故處理辦法》將被《醫療事故處理條例》所取代，故我們將分別依據《醫療事故處理辦法》和《醫療事故處理條例》的規定分析醫療事故鑒定的法律屬性，進而得出上述問題的結論。
二、《醫療事故處理辦法》中醫療事故鑒定的法律性質
上述兩則案例均發生在《醫療事故處理辦法》施行中[4]，該《辦法》自實行以來一直是人民法院處理醫療事故案件的重要依據，其以第四章對醫療事故的鑒定做了專章規定，突出了醫療事故鑒定在處理醫療糾紛問題上的重要性。
1、《醫療事故處理辦法》中關于醫療事故鑒定效力的規定。
根據《醫療事故處理辦法》第四章的規定，可知醫療事故鑒定的效力如下：
（1）、對醫療事故的鑒定實行分級管理，省、自治區依行政規劃分別設立省（自治區）、地區（自治州、市）、縣（市、市轄區）三級醫療事故鑒定委員會。直轄市設立市、區（縣）二級醫療事故鑒定委員會。
（2）、省、自治區、直轄市級鑒定委員會的鑒定為最終鑒定，可以作為處理醫療事故的依據。地區（自治州、市）、縣（市、市轄區）鑒定委員會的鑒定，具有雙重效力，在沒有爭議的情況下，其屬于處理醫療事故的依據；在有爭議的情況下，由上級鑒定委員會重新鑒定，其不具有法律效力，當然不能作為處理醫療事故糾紛的依據。
2、《醫療事故處理辦法》中關于醫療事故鑒定法律性質的規定。
《醫療事故處理辦法》第三章第11條規定，“病員及其家屬和醫療單位對醫療事故或事件的確認和處理有爭議時，可提請當地醫療事故技術鑒定委員會進行鑒定，由衛生行政部門處理。對醫療事故技術鑒定委員會所作的結論或者對衛生行政部門所作的處理不服的，病員及其家屬和醫療單位均可在接到結論或者處理通知書之日起15日內，向上一級醫療事故技術鑒定委員會申請重新鑒定或者向上級衛生行政部門申請復議，也可以直接向人民法院起訴。”從該條規定可以看出，衛生行政部門是處理醫療事故的主要機關，當醫患雙方發生爭議時應首先提請衛生行政部門進行處理，只有對衛生行政部門的處理不服時才可向人民法院起訴。可見，《醫療事故處理辦法》具有濃厚的行政色彩。因為，行政法對當事人之間的爭議多是規定先由行政機關處理，將法院的處理置于行政機關處理之后。[5]醫療事故技術鑒定委員會對醫療事故的鑒定，是衛生行政主管機關處理醫療事故的依據。這樣，就推出一條結論：當事人之間基于醫療事故糾紛向人民法院起訴，必須首先向當地的醫療事故鑒定委員會申請鑒定，醫療事故鑒定是人民法院審理醫療事故糾紛案件的依據；當事人沒申請醫療事故鑒定的，人民法院不可能審理該案件。這也使得醫療事故鑒定在法律性質上打上了行政法的烙印。
有人認為《醫療事故處理辦法》中的醫療事故鑒定在法律性質上應理解為，醫療事故技術鑒定委員會所作出的具體行政行為，可申請復議，這種定性是不正確的，其錯誤地理解了《醫療事故處理辦法》第11條的規定。依該條規定，醫療事故技術鑒定委員會所作的鑒定是衛生行政部門及人民法院處理醫療糾紛的證據，對該鑒定結論不服的，當事人可以申請重新鑒定；而對衛生行政部門依醫療事故鑒定結論所作出的處理決定，屬于行政法上的行政裁決的范疇，[6]在法律性質上應為具體行政行為，當事人不服該處理決定的，才可以提起行政復議。上述第一則案例中的被告就是基于上述錯誤判斷，認為廣東省醫療事故技術鑒定委員會所作的粵醫鑒[2002]54號鑒定結論書，在法律性質上為行政機關的行政行為，由于行政法規的交替使自己不能行使復議權，而認為其不生效，并要求重新司法鑒定，這是不正確的。醫療事故鑒定結論與行政機關依該鑒定結論所作的處理決定是兩個不同的法律概念，對前者不服，可申請重新鑒定，對后者不服可提起行政復議，而不能理解成對前者不服可提起行政復議，從上述被告的申請理由看其混淆了這兩個概念。
可見，第一則案例中，被告基于未能對廣東省醫療事故技術鑒定委員會出具的粵醫鑒[2002]54號鑒定結論行使復議權，而要求一審法院進行司法鑒定的理由，依據《醫療事故處理辦法》是不能成立的。因為《醫療事故處理辦法》第11條、第13條規定，當事人對地區（自治州、市）、縣（市、市轄區）級醫療事故技術鑒定委員會作出的鑒定結論不服，其有兩種選擇，第一是向省級醫療事故技術鑒定委員會申請重新鑒定，第二種是向人民法院提起訴訟；而對省級醫療事故技術鑒定委員會的鑒定因其是最終鑒定，只能向人民法院提起訴訟。原告簡單的以自己的復議權喪失而要求司法鑒定沒有依據。依《醫療事故處理辦法》的規定，廣東省醫療事故技術鑒定委員會出具的粵醫鑒[2002]54號鑒定結論已經生效，被告說其無效理由不成立。
為什么第一則案例中的被告會產生上述錯誤理解呢？我們以為是由《醫療事故處理辦法》的特點決定的。制定《醫療事故處理辦法》時，我國尚未確立市場經濟的發展目標，計劃經濟仍居于主導地位，法制建設不發達，受這些因素的影響，《醫療事故處理辦法》帶有很強的行政色彩，從而使醫療事故的鑒定極具行政色彩。同時《醫療事故處理辦法》第11條的語言表述不夠清楚，致使被告產生了錯誤地理解。
三、《醫療事故處理條例》中醫療事故鑒定在法律上的性質
1、醫療事故技術鑒定的法律效力
根據《醫療事故處理條例》第三章的規定，其將醫療事故的技術鑒定分為兩級并賦予不同的法律效力。
（1）、設區的市級地方醫學會和省、自治區、直轄市直接管轄的縣（市）地方醫學會負責組織首次醫療事故技術鑒定工作，為第一級技術鑒定。省、自治區、直轄市地方醫學會負責組織再次鑒定工作，為第二級技術鑒定。中華醫學會在必要時可對疑難、復雜并在全國有重大影響的醫療事故進行技術鑒定。
（2）、省級醫學會組織的醫療事故鑒定和中華醫學會組織的醫療事故鑒定經審定符合《醫療事故處理條例》規定的，可以作為衛生行政部門和人民法院處理醫療糾紛的依據。地方醫學會（不包括省級）做出的醫療事故技術鑒定在當事人無異議，經審查復核符合《醫療事故處理條例》規定的，也可以做為衛生行政部門和人民法院處理醫療糾紛的依據。
2、醫療事故技術鑒定的法律性質
發生醫療事故糾紛時，《醫療事故處理條例》規定了三種解決方式，即當事人之間協商解決、當事人向衛生行政部門提出調解申請由行政機關調解、當事人向人民法院提起民事訴訟。《醫療事故處理條例》遵循了“司法最終原則”，不再象《醫療事故處理辦法》那樣，當發生醫療事故糾紛時先由衛生主管機關進行處理，不服時才可向人民法院起訴。從《醫療事故處理條例》規定的來看，我們認為醫療事故技術鑒定結論在民事訴訟中屬于證據材料，如果對其進行歸類的話，屬于民事證據材料七種中的鑒定結論。[7]《最高人民法院關于參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》法[2003]20號第2條第2款規定：“人民法院對司法鑒定申請和司法鑒定結論的審查按照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的有關規定處理”。可見該通知也是認為醫療事故技術鑒定結論屬于證據材料，人民法院依證據規則審查屬實后可做為定案證據使用。
四、醫療事故鑒定在法院裁決醫療事故糾紛案件中扮演的角色
當發生醫療事故時，醫生不可避免地要承擔醫療責任，其承擔醫療責任的原因，我們認為在于其有過錯。盡管科學技術日益發達，為保護弱者在民法上出現了無過錯責任，但鑒于醫療行業具有很高的風險，為促進醫療事業的發展，提高民族素質，平衡醫患雙方的利益，醫生承擔醫療責任的歸責原則為過錯責任是恰當的。醫療過錯，屬于過錯的一種。我們認為判斷過錯的有無，不僅指應加責罰的心理狀態，還應就行為的客觀狀態是否適當加以斟酌判斷，即除行為與結果之間有無因果關系及預見可能性之外，尚須就行為在客觀上有無過錯加以審認。具體到醫療過錯而言，判斷醫方有無過錯，應就醫方是否已盡客觀上的注意義務為標準，亦即應就是否為避免結果發生而采取適當措施進行判斷。[8]由于醫療技術具有高度的專業性，這就使得法院在確定醫生有無醫療過錯，并進而認定醫生違法事實時需借助醫學專家方能解決，于是《醫療事故處理辦法》規定了醫療事故由醫療技術鑒定委員會進行鑒定，《醫療事故處理條例》規定醫療事故由醫學會組織進行鑒定的制度，其目的在于希望借助醫學專家的方式對醫療行為是否構成醫療事故提出意見，在這種意見的基礎上法官再運用法律來確定責任的歸屬。所以，我們認為，《醫療事故處理辦法》中的醫療事故技術鑒定委員會所作的醫療事故鑒定，及《醫療事故處理條例》規定的由醫學會組織所作的醫療事故鑒定在法律性質上，為認定醫生的醫療行為是否構成醫療事故，或者說存在醫療過錯的證據，在證據的分類上屬于醫學專家的鑒定結論，具有很強的證明力，其在法院裁決醫療事故糾紛案件中扮演的角色為：證明醫生的醫療行為有無過錯，屬于證據的一種。
四、如何看待二則案例中被告提出的重新鑒定申請
上述兩則案例發生在《醫療事故處理辦法》施行中，兩被告均提出要求重新司法鑒定，我們在前面已詳細闡述了醫療事故鑒定結論的法律性質，無論從《醫療事故處理辦法》還是從《醫療事故處理條例》的規定看，其均屬于專家對醫患雙方爭議的醫療行為是否屬于醫療事故的鑒定意見，在民事訴訟中屬于證據材料的性質，人民法院在審理案件的過程中，要對該證據材料依法予以審查，經查證屬實才可作為定案證據。第一則案例中被告提出的，由于其復議權未得到行使，故鑒定結論不生效的理由不成立，我們在前面已有論述，此不贅言。但我們應注意一個問題，《醫療事故處理辦法》或《醫療事故處理條例》均將省級醫療事故鑒定機構的鑒定結論定性為“最終鑒定”，該“最終鑒定”的含義是什么呢？有人認為“《醫療事故處理條例》所規定的醫療事故認定是一種行政認定，所謂上述的”最終鑒定“，等于排斥了法院對醫療事故過失和因果關系認定的可能性，違背了司法最終原則，限制了人民法院的審判權限”。我們認為這種觀點是值得商榷的，其并未否定司法終審權。醫療事故鑒定是一個技術性很強的工作，它本身有一套鑒定結論的形成過程，比如依《醫療事故處理辦法》規定，在省級行政區劃內，可能要經過省、地區、市（縣）三級醫療事故技術鑒定委員會的鑒定，才能成為“最終鑒定”，這樣層層把關，以保證鑒定結論的科學性、嚴肅性。我們不能把最終鑒定理解為必須采納的鑒定，不能更改，實際上在訴訟中，其畢竟屬于證據材料的范疇，人民法院還有一個對其進行認證的過程。兩則案例中被告均認為廣東省醫療技術鑒定委員會的鑒定結論在認定事實方面有誤，要求重新進行司法鑒定，我們認為我們應依照《醫療事故處理辦法》及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》對上述兩則案件中的醫療事故鑒定結論進行審查，如符合法律規定，則在認定案件事實時作為證據采納，駁回當事人的申請。反之，如不符合《醫療事故處理辦法》及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的規定，可以重新進行司法鑒定。
如果要重新進行司法鑒定，應委托哪個鑒定機構呢？《最高人民法院關于參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》法[2003]20號第2條第1款規定，“人民法院在民事審判中，根據當事人的申請或者依職權決定進行醫療事故司法鑒定的，交由《醫療事故處理條例》所規定的醫學會組織鑒定”。可見，重新進行司法鑒定必須委托《醫療事故處理條例》所規定醫學會組織。由于上述兩則案例均已由廣東省醫療技術鑒定委員會進行鑒定，我們認為，重新司法鑒定應委托廣東省醫學會組織進行鑒定，以防止案件久拖不決；另，畢竟在《醫療事故處理辦法》施行中，已有省級鑒定委員會的鑒定結論存在。醫療事故鑒定結論作為人民法院審理醫療糾紛案件的“核心”證據，歷來是醫患雙方爭議的焦點，有學者主張，為了保障鑒定結論的公正性，人民法院在處理醫療事故糾紛案件中，不一定要委托“行政機關主管”的醫療事故鑒定機構，人民法院可以聘請最高人民法院、公安部、大學中的鑒定機構，當然也包括醫學會組織的鑒定機構，但最終委托哪個機構由人民法院決定。我們認為，這種觀點不妥。首先，沒有法律依據支持。其次，從中國的國情看，醫學會組織的醫療事故鑒定機構應是最有條件擔當此鑒定委托任務的，其設備、人員素質等均是其他機構無法比的。
五、結論
《醫療事故處理辦法》與《醫療事故處理條例》相比，最大的變化在于：前者規定的醫療事故鑒定機構由衛生行政機關主管，而后者由醫學專業的專家組成，自治性、中立性較強，增大了患者勝訴的可能性；前者規定對醫療事故糾紛要先作行政處理，不服才可向法院起訴，后者取消了此種規定，突出了人民法院處理醫療事故糾紛的司法終局性。但無論是從《醫療事故處理辦法》還是從《醫療事故處理條例》的規定來看，醫療事故鑒定機構的鑒定在法律性質上均為，醫學專家評定醫患雙方爭議的醫療行為是否構成醫療事故的專業性結論意見。其是人民法院在審理醫療事故糾紛案件中，用來作為認定醫生的醫療行為是否構成醫療過錯的核心證據材料，人民法院依證據規則查證屬實后，成為裁判案件的定案證據。在案件審理過程中，當事人對鑒定結論提出異議，并要求進行司法鑒定的，人民法院應依法進行審查，理由成立的，予以接受，并依法委托鑒定機構重新進行醫療事故鑒定，理由不成立的，不予采納。
[注釋]
[1] 參見邱聰智（臺）著：《民法研究》，中國人民大學出版社，第296至315頁。
[2] 參見梁慧星著：《民法學說判例與立法研究》第（二）卷，第308至327頁。
[3] 該兩則案例為深圳法院正在審理的案件。
[4] 國務院頒布的《醫療事故處理辦法》，自1987年6月29日施行，2002年8月31日廢止。取而代之的是《醫療事故處理條例》，自2002年9月1日開始施行。
[5] 參見梁慧星主編《民商法論叢》（9卷）法律出版社，第769頁。
[6] 參見國家司法考試輔導用書（2003年版第二卷，法律出版社，第501頁）。
法律知識解讀范文第5篇
關鍵詞：未成年人犯罪；刑事和解；社會效果
未成年人犯罪刑事和解制度在一些英美及歐洲國家被廣泛適用且取得了良好的社會效果。目前,此項制度雖然在我國一些地區有所實行,但欠缺普遍性、規范性和長久性,有“猶抱琵琶半遮面”的狀況,對未成年人犯罪應否適用及如何構建刑事和解制度等問題,學界目前尚存爭議。
一、未成年人犯罪刑事和解的涵義
未成年人犯罪刑事和解,其具體涵義是指被害人與加害人在司法機關的主持下,通過加害人向被害人認罪悔過,請求被害人諒解,賠償或彌補犯罪行為給被害人所帶來的損失,經雙方達成和解協議后,再由司法機關作出撤案釋放、相對不、免以刑事處罰或在量刑時作出從輕減輕處理。這樣,既體現刑事和解制度的價值理念,又體現寬嚴相濟的司法制度,對于保護被害人和加害人的合法權益以及建設社會主義和諧社會,具有其深刻的現實意義。同時,被害人在精神和物質上可以獲得雙重補償,而加害人則可以贏得被害人諒解和改過自新的機會。
二、未成年人犯罪刑事和解的意義和作用
未成年人犯罪刑事和解是相對于成年人犯罪而言的,從適用的對象上看,是在現行刑法框架內對一些輕微傷害案件的折衷處理,降低訴訟成本,提高訴訟效率,防止未成年人再犯罪,更好地保護被害人的合法權益等方面確實有一定的積極意義。
(一)有利于改善犯罪人與被害人之間的關系,對被害人的心理治療有良好的效果
在和解的過程中,通過與加害人的深入接觸,得到來自加害人真誠的道歉和安撫,在精神和物質方面得到了補償,被害人能夠充分渲瀉情感,積累的恐懼感和焦慮感會明顯減輕,有助于因受犯罪侵害受傷的心靈得到康復,過分壓抑精神得到緩和。
(二)有利于被害人合法權益的實現
在現實的司法活動中,盡管法律規定了被害人在刑事訴訟過程中享有民事賠償請求權,但多數情況下被害人得到的卻是法院以判決書形式打的“欠條”,被告人由于種種原因,被判決后多數均不履行“欠條”的內容,其監護人亦會因被告人被判刑而心懷恨意,不再替被告人去履行“欠條”,使被害人無法挽回因犯罪造成的損失。如果在未成年人刑事案件審判中適用“刑事和解”,有利于促使被告人積極悔過賠償,增加因和解后嫌疑人得到從輕、減輕或免除處罰的機會,其監護人亦會樂意去履行賠償義務,從而達到修復被破壞的社會秩序和關系,有效改造未成年人的目的。
(三)有利于建設社會主義和諧社會
而刑事和解,是作為解決刑事犯罪的有效方式之一,是建設社會主義和諧社會的重要組成部份。刑事犯罪往往對和諧幸福的社會關系造成不同程度的威脅與破壞,如何使因犯罪行為而造成破壞了的社會關系得以修復,單憑刑事懲罰來制約是遠遠不夠的,而且其效果遠遠不及刑事和解產生的社會效果好。這種良好的社會效果是對被侵害客體的一種積極、全面的恢復,對被害人亦是精神和物質損害的修復。刑事和解不訴方式辦理的案件,其法律效果與社會效果都比較好。被害人的權益得到了保障,而加害人受到教育及付出代價,雙方矛盾得到化解,有利于和諧社會的建設。
(四)有利于矯正犯罪,實現未成年人的改造
刑事和解,旨在保證法律在合法的前提下,更為正確、合理的實施。對于心智還未完全成熟的未成年人來說,一時的犯罪行為,可能來自一時的沖動或為了一點的金錢物質誘惑,其本質的內在優點可能只是一時被掩蓋而已。如果加上適當的教訓和引導,使其重新踏上正確的道路,遠比使用嚴酷的刑罰所收到的效果好得多。對于矯正未成年犯的心理,使其健康成長更為有利,更有利于其改造和重新融入社會,其再犯率遠比施行刑罰后低得多。
(五)有利于提高訴訟效率,降低訴訟成本
先進的司法活動,既要實現公平、正義的價值,同時亦應講求訴訟效率。實踐證明,對未成年人刑事和解不訴制度,是不制度的深化,使特定的案件在不需要交付審判而終結,縮短了訴訟時間,節省了大量的人力、物力和財力等訴訟資源,為社會積累財富,優化社會財富的配置。為了提高司法活動的訴訟效益,應當將最大限度地減少這種經濟資源的耗費,盡力縮小訴訟成本,而達到最大化收益。
三、未成年人犯罪刑事和解的實施
未成年人犯罪刑事和解的實施,應當包括實施的前提條件、實施階段、實施范圍、實施內容和程序等等。
(一)實施的前提條件
1.確認未成年人的行為確實“有罪”。這只是法律層面上的意義,將嫌疑的身份轉化為確實的罪名而已。對于各方面均無爭議先行認定“有罪”,只是和解程序上及形式上的表現方式。事先認定“有罪”,有利于司法機關對和解的審核、認可和實施;有利于加害的未成年人認識到其行為的性質,增強悔罪表現,對積極實施和解收到良好效果;有利于被害人確信和解的公正性,精神上更能得到安撫和治療,收到和諧地解決存在問題及矛盾的預期效果。
2.自愿原則。和解,就是和諧地解決問題,必須是被害人與加害人雙方出于內心的自愿。如果當事人出于脅迫或為達到某種目的,片面地在形式上實行和解,這種“和解”并不能和諧地解決問題,收到的社會效果也不是最理想的,司法機關應當不提倡。
(二)實施階段
和解于何時提出,于什么階段實施才合理、合法。筆者認為,案件從移送至判決之前的階段,是實施和解的最佳時間。因為案件未移送前,屬于偵查階段,案件本身仍存在很多問題需要進行偵查取證,也不利于確認未成年人是否“有罪”,如有其他成年同案人,有對成年人定案進行干擾的“嫌疑”,因而不宜此時提出。如在案件從移送至判決之前的階段實施和解,一方面案件證據基本收集并固定,具備翻供的“免疫力”,另一方面更有利于未成年人“認罪”和積極尋求“和解”。另外,因加害人積極“和解”而付出的努力,包括精神和物質上已補償了被害人,并取得對方諒解及達成協議,有利于司法機關對未成年的加害人實行從輕、減輕或免除處罰,體現公平、公正和合理性。如在判決之后提出和解,其可行性不強,收到的效果也不佳,除非當事人雙方真心自愿和解。
(三)實施范圍
1.對人的實施范圍。筆者認為,我國現階段只適用于未成年人犯罪案件為宜。在通常情況下,未成年人犯罪,欠缺犯罪的“深謀遠慮”,其主觀惡性也比成年人要小得多,犯罪意念和仇視社會的心態也不強,其心智具有很強的可塑性,對未成年人施行教育性比懲罰性收到的社會效果要好得多,而被害人更容易寬恕未成年的犯罪人,達成和解協議的可能性也會增加。
2.對案件的實施范圍。筆者認為,并非所有的未成年人犯罪均適用和解。近年社會上未成年人犯罪有上升的趨勢,對于殺人、搶劫、、販毒等嚴重暴力性、惡性犯罪,應該打擊的仍要打擊,才能有效震懾犯罪分子,保護人民的生命財產。對于刑事自訴案件、情節輕微可能判處三年以下有期徒刑、拘役等輕罪案件;未成年犯罪嫌疑人中的過失犯、初犯、偶犯,應當逐步推廣和完善。
(四)實施的內容和程序
1.提出與受理。法官、檢察官、辯方人及被害人人等,都可以根據自己的觀點與需要向主持和解的司法機關(最好設立專門的機構受理)提出和解的建議,并征求加害人、被害人雙方是否有和解的意向,如有就將提案按照要求進入和解預審程序,從刑事和解的必要性、可行性及和解過程的有效性出發進行審核,作出是否批準的決定。
2.實施和解。由中立的主持人根據加害人、被害人雙方提出的和解方案,召集雙方在一起座談,使他們能夠談論犯罪行為對各自生活的影響及交換看法,以及對和解方案進行協商,加害人通過承認過錯、表達歉意等方式與被害人溝通,對如何賠償、如何處理加害人等方面達成協議,最終在主持人的主持下雙方達成書面賠償協議及履行協議內容。
四、未成年人犯罪刑事和解存在的問題
刑事和解,是一個非常敏感的司法和社會話題,很容易被群眾誤解為花錢買刑、有錢就不用坐牢,從而對法律的公正性、公平性產生懷疑。因此,推行未成年人犯罪刑事和解,雖然有其必要性和迫切性,亦可能會遭到社會多方的詰難。
(一)逐步轉變社會大眾的觀念
對犯罪未成年人適用刑事和解,讓社會大眾接受是一項長久性的工作,加大對犯罪刑事和解的宣傳和探討,剖析未成年人犯罪的社會原因,加強預防工作,積極推行保護未成年人措施,最大化挽救失足青少年,避免刑事追訴所形成的負面效應,減輕其回歸社會適應的困難。
(二)完善刑事和解制度
盡量在制度上體現出公平性、公正性、合法性、合理性、公允性,盡量避免出現人為干擾性、利益沖突性、司法腐敗性,多些推廣和解前舉行社會聽證活動,加強和解的事前和事后的監督性,防止加害人通過種種途徑、采取不當甚至違法措施影響受害人,迫使其“自愿”和解的現象發生。
(三)避免闖入刑事和解等同經濟賠償的誤區
不容質疑,經濟賠償是刑事和解的重要組成部分,實踐中經濟賠償亦是刑事和解的通常手段。經濟賠償責任履行后,確實較容易得到被害人的諒解,從而使刑事和解的比率提高。因此,我們應當不避嫌經濟賠償,這對維護被害人的合法權益更有幫助。同時,我們也不能過分依賴經濟賠償,經濟賠償只是和解內容的其中一部分,也不是和解的唯一出路,只要做好雙方的溝通,未成年犯罪人真誠懺悔,爭取被害人的諒解,盡管被害人最終得不到經濟上的賠償,而在精神上得到了安撫,亦能達到和解的顯著效果,這一制度也不會被虛置化。
參考文獻:
[1]湯火箭.我國未成年人犯罪刑事和解制度的構建與論證.
[2]郭海強.建立未成年人犯罪刑事和解制度的構想.
